ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 480/6932/22
адміністративне провадження № К/990/33957/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Соколова В.М., Єресько Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року (судді: Катунов В.В., Ральченко І.М., Чалий І.С.) у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь" (далі - третя особа), у якому просила:
визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с (ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-44 Суми - Путивль - Глухів на ділянках км 109 + 665 - км 124 + 981 та км 125 + 029 км 132 777 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2021-10-29-001597-c.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про необґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-001597-с від 07 жовтня 2022 року щодо невідхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" (далі - ТОВ "ШБУ-77") та компанії "Азвірт" як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позивач указав, що висуваючи у тендерній документації вимогу щодо підтвердження учасником досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, зокрема влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями обсягом 215 672,7 кв.м, позивач як замовник процедури закупівлі не обмежував учасників процедури закупівлі у тому, якими саме сучасними технологіями міг бути виконаний цей вид робіт.
Відповідно, позивач уважав, що, підтвердивши наявність досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ органо-мінеральною сумішшю, щебенево-піщаною сумішшю, сумішшю, виготовленою за технологією холодного ресайклінгу, ТОВ "ШБУ-77" та компанія "Азвірт" належним чином виконали вимоги тендерної документації в цій частині.
Таким чином, позивач стверджував, що підстави для відхилення тендерних пропозиції вказаних учасників були відсутні, а тому позивач не порушив вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції погодився з висновком відповідача про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" та компанія "Азвірт" як учасники процедури закупівлі у складі своїх тендерних пропозицій не підтвердили наявності досвіду виконання аналогічного договору виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями, чим не дотрималися вимог підпункту 5.1.3 пункту 5.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника.
При цьому суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що вимоги тендерної документації не обмежували учасника процедури закупівлі у тому, якими саме технологіями могли бути виконані роботи з улаштування нижніх та/або вирівнювальних шарів основ будь-якими сучасними технологіями, вказавши на те, що такі суперечать вимогам, установленим замовником у тендерній документації.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов до переконання, що замовник безпідставно не відхилив тендерних пропозицій вказаних учасників процедури закупівлі як таких, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", чим порушив вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону.
На підставі цього, суд першої інстанції констатував, що Держаудитслужба правомірно склала оскаржуваний висновок.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року замінено Службу автомобільних доріг у Сумській області на правонаступника - Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області; рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 07 жовтня 2022 року UA-2021-10-29-001597-с.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Крім того, суд апеляційної інстанції уважав, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів переможця закупівлі та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
З урахуванням цього, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного висновку Держаудитслужби та його скасував.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Державна аудиторська служба України, покликаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
У контексті порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанцій неправильно застосував частину шосту статті 8 Закону України "Про публічну службу" в описі того, чи є оскаржуваний висновком про результати процедури закупівлі в частині усунення замовником порушення шляхом припинення зобов`язань за договором конкретизованим. Скаржник вказує на те, що встановлене в оскаржуваному висновку зобов`язання направлено на приведення відносин між сторонами у первісний стан. На переконання скаржника, таке зобов`язання є смівмірним із наслідками виявленого порушення та пропорційним дотриманню справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, що брали участь у тендері та публічними інтересами.
Щодо порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції, визнавши протиправним та скасувавши оскаржуваний висновок, не дослідив та не перевірив наявності чи відсутності порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (щодо невідхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" та компанії "Азвірт" як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі"), що не узгоджується з приписами статей 2 та 242 КАС України.
Позиція інших учасників справи
Від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній вказує на безпідставність доводів скаржника, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Третя особа правом подати пояснення щодо суті вимог касаційної скарги не скористалась.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) визнано поважними причини пропуску Державною аудиторською службою України строку на касаційне оскарження постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року у справі №480/6932/22.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 22 листопада 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Судами попередніх інстанцій установлено, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 14 вересня 2022 року № 201 здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-29-001597-с (ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-44 Суми - Путивль - Глухів на ділянках км 109 + 665 - км 124 + 981 та км 125 +029 - км 132 + 777 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 492 911 000,00 гривні, за результатами якого склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 07 жовтня 2022 року № 1091.
За результатами проведеного моніторингу Держаудитслужба 07 жовтня 2022 року склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-29-001597-с, відповідно до якого визначила порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" та компанії "Азвірт" як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з вказаним висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами частин першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.