ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 року
м. Київ
справа №160/563/20
провадження № К/9901/32735/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року (головуючий суддя - Жукова Є.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) - Олефіренко Н.А., суддів - Білак С.В., Шальєвої В.А.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі його регіональної філії "Придніпровська залізниця" звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23 грудня 2019 року щодо закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).
2. Позов мотивовано тим, що оспорюваний висновок про порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) внаслідок невідхилення пропозиції TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, є помилковим, оскільки, на переконання позивача, пропозиція цього учасника відповідає тендерній документації, відповідно, його було правомірно визначено переможцем закупівлі.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року, яке залишив без змін Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 22 вересня 2020 року, позов задоволено.
4. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував свої висновки тим, що у розглядуваному випадку тендерна пропозиція TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" відповідає тендерній документації, отже, позивач правовмірно визнав цього учасника переможцем закупівлі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
5. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
6. Підставою оскарження судових рішень у касаційному порядку відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
7. Обґрунтовуючи свої доводи, скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій, скасовуючи оскаржуваний висновок, залишили поза увагою, що предметом закупівлі є послуга, у додатку 3 до тендерної документації замовника "Технічні вимоги" зазначено вимогу надати довідку про наявність працівників, які будуть залучені до виконання договору, при цьому встановлено, що учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. Отже, відповідні працівники мали перебувати у штаті учасника і будь-яких застережень щодо можливості перебування таких працівників за основним місцем роботи у субпідрядників, які залучаються, тендерна документація не містить. Інша вимога стосувалася потреби надання довідки про наявність обладнання у власності або в користуванні учасника та відповідних копій підтверджуючих документів.
8. Разом із цим відповідно до наданої переможцем TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" довідки зазначені працівники перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, а не в штаті цього учасника. Так само, за змістом наданої ним довідки про наявність обладнання, таке геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника. Документів, які б підтверджували наявність цього обладнання у власності або користуванні самого учасника, він не надав. Отже, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію зазначеного учасника відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, однак всупереч положенням указаної норми цього не зробив. За таких обставин, на думку відповідача, встановлені моніторингом тендерної пропозиції учасника порушення є обґрунтованими і суди не мали правових підстав визнавати протиправним та скасовувати оскаржуваний висновок органу фінансового контролю.
9. У відзиві позивач просить залишити касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. На його переконання, суди попередніх інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
10. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Жук А.В., судді Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
11. Ухвалою Верховного Суду від 17 грудня 2020 року касаційну скаргу залишено без руху з підстав несплати скаржником судового збору за подачу касаційної скарги, скаржникові надано десятиденний строк з дня вручення копії ухвали для усунення недоліків скарги, зазначених в мотивувальній частині ухвали.
12. На виконання вимог ухвали Верховного Суду від 17 грудня 2020 року від скаржника надійшло платіжне доручення про сплату судового збору.
13. Ухвалою Верховного Суду від 05 січня 2021 року касаційну скаргу відповідача залишено без руху з підстав пропуску строку на касаційне оскарження, а скаржникові надано час для подання відповідної заяви про поновлення порушеного строку.
14. 25 січня 2021 року на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 05 січня 2021 року від скаржника надійшла заява про поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження.
15. Ухвалою Верховного Суду від 16 лютого 2021 року задоволено клопотання Східного офісу Держаудитслужби про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску цього строку поважними та відкрито провадження за поданою відповідачем касаційною скаргою.
16. Ухвалою Верховного Суду від 06.12.2023 закінчено підготовчі дії у цій справі та призначено її до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
17. Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі його регіональної філії "Придніпровська залізниця" оприлюднила 19 вересня 2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель оголошення №ЦБД UA-2019-09-19-001019-а про проведення відкритих торгів. Предметом закупівлі (№4512426) зазначено послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки (а.с.12-30).
18. За результатами розгляду тендерної пропозиції TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" замовник склав протокол від 07 листопада 2019 року №1267, відповідно до якого цього учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) (а.с.31).
19. 04 грудня 2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03 грудня 2019 року №205 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" (а.с.32).
20. 23 грудня 2019 року на цьому ж сайті опубліковано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23 грудня 2019 року, складений за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а), у якому зазначено, що в порушення порушенням пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Висновок мотивовано тим, що в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору. Учасник відповідає кваліфікаційним критеріям якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів-землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" в тендерній пропозиції надало довідку від 03 жовтня 2019 року №418 про наявність працівників: 2-х інженерів-землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ", а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається.
Крім цього, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів). Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям за наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерної, обчислювальної та іншої інформаційної техніки і ліцензійного програмного забезпечення, необхідного для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою. TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" в тендерній пропозиції надало довідку від 03 жовтня 2019 року №420 про наявність обладнання, де зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" не надано підтверджуючих документів (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 33-34).
21. 02 січня 2020 року позивач надав інформацію про усунення порушення замовником, зазначивши, що відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Зазначена норма кореспондується з пунктом 7 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. На виконання зазначених вимог переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідки від 03 жовтня 2019 року №420 та №422, в яких зазначено, що TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" залучить як субпідрядника TOB "Земельне право", яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку. У довідці від 03 жовтня 2019 року №415 TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" зазначило повне найменування та адресу субпідрядника. При цьому, TOB "Земельне право" надало довідку, що не заперечує щодо залучення товариства як субпідрядника. Крім цього, товариство надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 року та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ". Таким чином, тендерна пропозиція TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" відповідає тендерній документації, а отже останнього правомірно визначено переможцем закупівлі. Додатково учасник послався на те, що за результатом розгляду Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України скарги TOB "Юрістек Груп" на аналогічні порушення в іншій закупівлі, було відмовлено у задоволенні скарги (а.с. 92-93).
ІІІ. Позиція Верховного Суду
22. За правилами частин першої, другої та третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
23. Надаючи оцінку спірним правовідносинам у межах підстав касаційного оскарження, з яких було відкрито касаційне провадження у цій справі, колегія суддів зазначає таке.
24. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
26. За визначеннями, наведеними у Законі №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
27. Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
28. За правилами частини першої статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).