ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 року
м. Київ
справа №160/14058/21
адміністративне провадження № К/990/315/23
провадження № К/990/315/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІП Україна", про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року (головуючий суддя - Луніна О.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року (головуючий суддя - Суховаров О.В., судді - Ясенова Т.І., Головко О.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У серпні 2021 року Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі - Інспекція) звернулася до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просила: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2021 року №324 за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-02-22-006700-b.
1.1. Позов обґрунтовано тим, що у липні 2021 року відповідачем здійснено моніторинг проведеної Інспекцією закупівлі, з підстави виявлення ознак порушень нею законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами цієї перевірки, 02 серпня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок, згідно з яким торги проведено з недотриманням установленої для них процедури, а тендерна пропозиція переможця торгів не відповідала вимогам замовника. Тому позивача зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 24 березня 2021 року та оприлюднити таку інформацію в електронній системі закупівель. Посилаючись на те, що процедура закупівлі проведена Інспекцією у відповідності до вимог Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), позивач просив суд задовольнити позов.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
2. У лютому 2021 року Інспекцією оголошено, а 11 березня 2021 року проведено, відкриті торги за ідентифікатором закупівлі UA-2021-02-22-006700-b (предмет закупівлі ДК 021:2015:30233000-1 "пристрої для зберігання та зчитування даних").
3. За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, ТОВ "ЮНІП Україна" визначено переможцем торгів, оскільки пропозиція товариства була найбільш економічно вигідною. Надалі, 24 березня 2021 року, між ТОВ "ЮНІП Україна" та Інспекцією було укладено договір №32 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти.
4. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року №343 "Про початок моніторингу процедур закупівель" уповноваженим органом розпочато процедуру моніторингу закупівлі №UA-2021-02-22-006700-b (пункт 25 додатку до наказу №343) відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII та пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23.
4.1. Підставою здійснення моніторингу зазначено: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 25 додатку до наказу №343).
5. За результатами проведеного моніторингу, 02 серпня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок №324 (складений відповідачем 28 липня 2021 року) про те, що перевіркою виявлені порушення під час відображення закупівлі у річному плані та при складанні тендерної документації і розгляді тендерних пропозицій, чим порушено вимоги абзацу 3 частини першої статті 4, пункту 8 частини другої статті 22, пункту 2 частини першої статті 31 та частини другої і абзацу 1 частини шостої статті 33 Закону №922-VIII.
5.1. Зокрема, цією перевіркою було виявлено, що закупівлю проведено поза межами річного плану, так як тендерну документацію було затверджено 03 лютого 2021 року (за 19 днів до оприлюднення плану в електронній системі закупівель), а річний план замовника оприлюднено лише 22 лютого 2021 року, що не відповідає приписам абзацу 3 частини першої статті 4 Закону №922-VIII.
5.2. Проєкт договору про закупівлю не містив обов`язкового порядку зміни його умов, що не відповідає приписам пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
5.3. Крім того, надані у складі тендерної пропозиції листи-згоди на гарантійний строк товару до сертифікату експертизи типу №№UA-ТР.030.109070-18, UA-ТР.030.174101-19 (підписані учасником ТОВ "ЮНІП Україна") не мали документального підтвердження від організації "LOGIC INSTRUMENT" (Франція), яка здійснює гарантійне та післягарантійне обслуговування. Також, у порушення вимог пункту 9.1 додатку 2 до тендерної документації замовника, учасником ТОВ "ЮНІП Україна" не надано сертифікат відповідності на продукцію про її відповідність вимогам ДСТУ 7115:2009, а експертний висновок, поданий у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "ЮНІП Україна" (код ЄДРПОУ 39740640), був виданий Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України 13 грудня 2019 року №04/03/02-3852 ТОВ "НЬЮТЕСТ" (код ЄДРПОУ 37962687) та містив примітку щодо його поширення на 10 зразків об`єкта експертизи з конкретними заводськими номерами. Паспорти на обладнання, специфікації обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, гарантійні талони у складі тендерної пропозиції учасника (третьої особи у цій справі) відсутні.
6. Тому, за висновком перевірки, тендерна пропозиція учасника ТОВ "ЮНІП Україна" не відповідала вимогам тендерної документації замовника, однак у порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII позивач не відхилив пропозицію учасника ТОВ "ЮНІП Україна" та уклав з ним договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти № 32.
7. Цим же висновком Інспекцію зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 24 березня 2021 року №32, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
8. Не погоджуючись з таким висновком, Інспекція звернулася до суду за захистом порушеного права.
9. Предметом спору у цій справі є правомірність висновку органу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-22-006700-b, яка проведена Інспекцією.
10.1. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що надані відповідачем роздруківки статей із засобів масової інформації (які слугували підставою для проведення моніторингу), не містять відомостей про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а посилання в цих статтях на укладання договорів з одними і тими ж підприємствами не свідчить про такі порушення, а отже не є достатньою підставою для призначення процедури моніторингу. Суди також перевірили та визнали безпідставними, інші, допущені позивачем порушення норм Закону №922-VIII, що були виявлені під час моніторингу закупівлі, а тому дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позову.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
11. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та прийняти нове про відмову у позові.
11.1. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди неправильно застосували норми Закону №922-VIII, якими встановлено загальні умови та правила здійснення закупівель і, приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв у межах своїх повноважень та у спосіб, встановлений чинним законодавством.
11.2. У касаційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби посилається на те, під час вирішення спору, суди не надали належної правової оцінки та безпідставно відхилили його доводи про недотримання Інспекцією вимог частини першої статті 4 Закону №922-VII в частині обов`язку замовника включити закупівлю до річного плану. Заявник зазначає, що нормами Закону установлено, що для кожної процедури закупівлі складається одна окрема тендерна документація, яка не може бути використана декілька разів, навіть у випадку якщо предмети закупівель є однаковими. Тому висновок судів щодо можливості планування закупівлі та затвердження тендерної документації до неї, без публікації річного плану, є хибним.
11.3. Заявник указує, що суди неправильно тлумачать правила пункту 3 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, які необхідно застосовувати у взаємозв`язку з положеннями абзацу 7 частини другої цієї норми, оскільки для прийняття рішення про проведення перевірки достатньо лише повідомлення, оприлюдненого в засобах масової інформації. Водночас, приписи цієї норми не вимагають обов`язкового опису таких відомостей, які мають суто інформаційний характер і є лише підставою для проведення моніторингу, за результатами якого, така інформація як може бути підтверджена, так і спростована.
11.4. Також у касаційній сказі Східний офіс Держаудитслужби наводить аргументи, що, на його думку, свідчать про те, що суди неправильно тлумачать положення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VII в частині обов`язку замовника указати в проєкті договору порядок зміни його істотних умов, з урахуванням особливостей, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VII.
11.5. Судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи та не надано належної правової оцінки аргументам відповідача щодо інших недоліків тендерної документації позивача, що свідчить про неправильне застосування судами пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VII.
12. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби. Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність висновку Верховного Суду щодо застосування положень абзацу 3 частини першої статті 4 (щодо здійснення закупівлі відповідно до річного плану), пункту 3 частини другої статті 8 (щодо проведення моніторингу на підставі повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель); пункту 8 частини другої статті 22 (щодо обов`язкового зазначення порядку змін умов у проекті договору про закупівлю, що є у тендерній документації) Закону №922-VII у правовідносинах, що виникають під час проведення моніторингу закупівель за подібних обставин.
13. Ухвалу Суду від 17 січня 2023 року направлено сторонам і отримано учасниками справи, проте відзиви на касаційну скаргу від Інспекції та ТОВ "ЮНІП Україна" не надійшли.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
14. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Закону №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
16. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); конкурентна процедура закупівлі (далі- тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); переможець процедури закупівлі -учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація -документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
17. За умовами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
17.1. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом (частина десята статті 3 Закону №922-VIII).
18. Таким чином, визначивши Закон №922-VIII як основний нормативно-правовий акт у сфері публічних закупівель, законодавець одночасно установив заборону придбання товарів (робіт, послуг) поза межами процедур, установлених цим Законом. Це означає, що у разі недотримання алгоритму організації торгів, такі закупівлі можуть бути визнані такими, що не відповідають відповідному порядку під час здійснення перевірки таких торгів уповноваженим на це органом.
19. Правила планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель визначені статтею 4 Закону №922-VIII. Так, частиною першою цієї норми установлено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
19.1. Частиною другою статті 4 Закону №922-VIII визначено обсяг інформації, що має міститись у річному плані. До річного плану не включаються закупівлі, для здійснення яких цей Закон не застосовується у випадках, визначених у частинах п`ятій і шостій статті 3 цього Закону (частина третя статті 4 Закону №922-VIII).
20. Отже, як вбачається із наведених норм, процедурі проведення торгів передує затвердження річного плану щодо придбання необхідних товарів/робіт/послуг, на підставі якого замовник надалі здійснює необхідні закупівлі.
21. Питання, пов`язані з державним регулюванням та контролем у сфері закупівель урегульовані розділом ІІ Закону №922-VIII відповідно до частини першої статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
22. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
22.1. За правилами частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 3). Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
23. За умовами частини першої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
23.1. Вимоги до оформлення тендерної документації визначені частиною другою статтею 22 Закону №922-VIII відповідно до якої, у тендерній документації, зокрема, зазначається:
проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8);
кінцевий строк подання тендерних пропозицій (пункт 14).
24. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього установлені статтею 41 Закону №922-VIII, згідно з частиною першою якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
25. За правилами частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі.
26. Істотні умови господарського договору визначені статтею 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до частини першої якої зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 ГК України). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 ГК України).