ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 420/137/21
провадження № К/990/28057/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Радишевської О. Р., Соколова В. М.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" до Південного офісу Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Південного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Левчук О. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Димерлія О. О., суддів: Турецької І. О., Шевчук О. А.,
І. Суть спору
1. У січні 2021 року Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" (далі - АТ Українська залізниця" в особі філії "Львівська залізниця") звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Південний офіс Держаудитслужби), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА" (далі - ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-04-005516-а від 21 грудня 2020 року.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01 грудня 2020 року № 439 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-08-04-005516-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 21 грудня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів щодо реконструкції тягової підстанції.
Позивач зазначає, що кінцевий строк подання пропозиції - 00:00 21 серпня 2020 року, а отже календарна дата останнього дня подання пропозиції - 20 серпня 2020 року. Таким чином, термін дії забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА" у вигляді банківської гарантії з 21 серпня 2020 року по 18 грудня 2020 року складає 120 днів
Наголошує, що розірвання договору як спосіб усунення ймовірного, на думку відповідача, порушення є неспівмірним та необґрунтованим.
Вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21 грудня 2020 року протиправним, АТ Українська залізниця" в особі філії "Львівська залізниця" звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 04 серпня 2020 року АТ Українська залізниця" в особі філії "Львівська залізниця" в системі електронних закупівель "ProZorro" оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2020-08-04-005516-а "Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18".
4. 12 серпня 2020 року протоколом засідання тендерного комітету АТ Українська залізниця" в особі філії "Львівська залізниця" № 3-2 затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю "Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18 (ДК 021:2015-45310000-3 Електромонтажні роботи)".
5. У відкритих торгах брали участь - ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО-БУД-МОНТАЖ".
6. Так, за результатами розгляду тендерних пропозицій вказаних учасників 28 серпня 2020 року протоколом засідання тендерного комітету АТ Українська залізниця" в особі філії "Львівська залізниця" визначено учасника ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА" переможцем процедури закупівлі "Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18 (ДК 021:2015-45310000-3 Електромонтажні роботи)" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.
7. Таким чином, 17 вересня 2020 року між АТ Українська залізниця" в особі філії "Львівська залізниця" та ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА" укладено договір підряду № Л/Е-20381-НЮ.
8. Згідно з наказом від 01 грудня 2020 року № 439 "Про початок моніторингу процедур закупівель" Південним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівлі "Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18" оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі № UA-2020-08-04-005516-а.
9. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію та тендерну документацію (зі змінами), затверджені протоколами засідань тендерного комітету замовника від 31 липня 2020 року № 3-1 та від 12 серпня 2020 року № 3-2; тендерну пропозицію ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ-РЗВА"; протокол розгляду тендерної пропозиції від 28 серпня 2020 року № 3-3; повідомлення про намір укласти договір від 28 серпня 2020 року; договір підряду від 17 вересня 2020 року № Л/Е-20381/НЮ; пояснення, отримані 15 грудня 2020 року через електронну систему закупівель.
10. Відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII щодо надання учасником ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА" банківської гарантії від 18 серпня 2020 року № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г, строк дії якої менше ніж 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме складає 119 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (кінцевий строк подання тендерних пропозицій 21 серпня 2020 року, вказана банківська гарантія діє до 18 грудня 2020 року).
11. 21 грудня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року, позов задоволено.
12.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати закупівлі № UA-2020-08-04-005516-а від 21 грудня 2020 року.
13. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, переможця торгів, з яким замовник уклав відповідний договір, відповідала умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а відтак відсутні законні підстави для її відхилення.
14. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
15. Представник Південного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Автор скарги вказує про неврахування судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення висновків Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 41 Закону № 922-VIII, статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, викладених у постановах Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.
Крім того, автор скарги наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII з урахуванням обставин, установлених в цій справі.
16. Верховний Суд ухвалою від 27 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Левчук О. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
17. Представник АТ Українська залізниця" в особі філії "Львівська залізниця" подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
22. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
27. Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.