ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 520/15653/16-к
провадження № 51-6175км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 03 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016161330000025, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Єреміївка Роздільнянського району Одеської області, зареєстрованого у цьому ж населеному пункті ( АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7, який обіймав посаду начальника відділу - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, був державним службовцем, засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Згідно із затвердженою виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря посадовою інструкцією старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря - начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, останній має право, зокрема: на проведення перевірок з питань, що належать до повноважень відділу, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.
У червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та в інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря. При цьому, враховуючи, що для здійснення промислового вилову водних живих ресурсів необхідні відповідні дозволи, а процес їх оформлення є тривалим, ОСОБА_8 вирішив здійснювати зазначений вилов без дозвільних на те документів.
Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7, виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_8, а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.
Під час розмови щодо виявлених порушень в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом шахрайства, а саме шляхом введення останнього в оману щодо можливості притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що не входило до повноважень ОСОБА_7 та про що останньому було завідомо відомо.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 ввів в оману ОСОБА_8 щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів у сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. При цьому повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря, ОСОБА_7 не мав, про що завідомо знав.
19 серпня 2016 року о 18:37 та 27 серпня 2016 року о 15:26 ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_3, у якому проживає ОСОБА_7 і біля якого у своєму автомобілі марки "Кіа Ріо" чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, перебував ОСОБА_7 . ОСОБА_8, будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також непритягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_7, добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 1500 грн і 2000 грн відповідно, а той заволодів ними шляхом обману.
09 вересня 2016 року о 08:45 ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, розташованої за адресою: вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22 м. Одеси, та шляхом введення в оману ОСОБА_8 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів заволодів його грошовими коштами в розмірі 11 400 грн, після чого був затриманий.
При цьому органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Суд установив, що органи досудового розслідування неправильно кваліфікували дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 цього Кодексу.
На обґрунтування своїх висновків суд у вироку вказав, що до службових повноважень ОСОБА_7 не входило вирішення питань про надання дозволів на спеціальне використання водних біоресурсів і він не був уповноважений, згідно з наданими йому законом повноваженнями, вирішувати питання про забезпечення відповідних умов для здійснення вилову водних живих ресурсів без таких документів, оскільки відповідно до передбачених посадовою інструкцією обов`язків ОСОБА_7 мав право лише на підготовку матеріалів щодо видачі дозволів, а тому вирішувати питання щодо забезпечення безперешкодного вилову водних живих ресурсів без відповідних на те документів ОСОБА_7 повноважень не мав.
Також суд визнав відсутність обов`язкової складової об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме можливість ОСОБА_7 використати надані йому повноваження для вчинення дій з непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної чи кримінальної відповідальності та в цілому для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, суд зазначив про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України - вимагання, оскільки ОСОБА_8 намагався досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності.
Урахувавши зазначені вище обставини, місцевий суд констатував, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
Вироком Одеського апеляційного суду від 03 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7, яким його визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, з призначенням йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки із застосуванням статей 75, 76 КК України, скасовано. Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, пов`язані з адміністративно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки, з конфіскацією належного йому на праві власності майна. Відповідно до вимог ст. 54 КК України ухвалено позбавити ОСОБА_7 6-го рангу державного службовця.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 24 грудня 2015 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09 по 13 вересня 2016 року включно.
У цьому провадженні були постановлені такі судові рішення:
- ухвала Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018 року, якою залишено без зміни вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 ;
- постанова Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 лютого 2019 року, якою скасовано ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що рішення про скасування вироку суду першої інстанції касаційний суд не ухвалював, в апеляційному суді відбувся новий розгляд апеляційної скарги прокурора, а не новий розгляд кримінального провадження, а тому вирок апеляційного суду суперечить приписам ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вважає, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 412 КПК України ухвалив рішення незаконним складом, оскільки 31 жовтня 2022 року Одеський апеляційний суд у складі головуючого ОСОБА_10, судді-учасника ОСОБА_11 та ще одного судді, діючи в межах того ж кримінального провадження, на стадії виконання вироку скасував рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від покарання. На думку захисника, суд апеляційної інстанції не перевірив та не спростував доводів сторони захисту про те, що вцьому кримінальному провадженні немає потерпілої особи, а хабародавець ОСОБА_8 є свідком. Стверджує, що гроші на викривання ОСОБА_7 . ОСОБА_8 брав в оперативних працівників, з якими і провокував отримання неправомірної вигоди. Зазначає, що матеріали негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) та інші докази, крім слів ОСОБА_8, не підтверджують домовленості про вимагання неправомірної вигоди в останнього. Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що коли ОСОБА_8 "попався на браконьєрстві", як це зазначено в обвинувальному акті та у вироку відповідно, то ОСОБА_7 за винагороду звільнив його від відповідальності. Вважає, що посадову інструкцію було досліджено без участі сторони захисту. Стверджує, що суд не ухвалив рішення за письмовим клопотанням сторони захисту від 04 жовтня 2021 року про звільнення від відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 100 КПК України гроші, які визнано речовими доказами, зберігаються в матеріалах кримінального провадження.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо нього через істотні порушення норм кримінального процесуального закону. Вимоги касаційної скарги засудженого ідентичні вимогам його захисника.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як визначено ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
На переконання колегії суддів, зазначених вимог закону апеляційний суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7, дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвала Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018 року, якою залишено без зміни вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7, була предметом перевірки касаційного суду. Ухвалюючи рішення про скасування цієї ухвали з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 постановлена незаконним складом суду; суд апеляційної інстанції не перевірив і не спростував з посиланням на відповідні докази доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що не відповідають матеріалам провадження висновки суду, викладені у вироку про неможливість використання ОСОБА_7 наданих йому повноважень притягати ОСОБА_8 до відповідальності, що потягло передчасний висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України).
Суд апеляційної інстанції, cкасовуючи вирок районного суду та ухвалюючи новий вирок, яким визнав винуватим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, не погодився з позицією місцевого суду про те, що обвинувачений не мав повноважень притягнути ОСОБА_8 до адміністративної або кримінальної відповідальності та в цілому для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Також апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність обов`язкової складової об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме можливість ОСОБА_7 використати надані йому повноваження для вчинення дій з непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної чи кримінальної відповідальності та в цілому для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, апеляційний суд не погодився з позицією суду першої інстанції про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України - вимагання.