ОКРЕМА ДУМКА
суддів Ткача І. В., Банаська О. О., Гудими Д. А., Кишакевича Л. Ю.
до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 15.11.2023 у справі № 910/14489/20 (провадження № 12-26гс23)
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 15.11.2023 справу № 910/14489/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" (далі - ТОВ "ГК "Нафтогаз України", позивач) до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - НЕК "Укренерго", відповідач, скаржник), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ДП "НАЕК "Енергоатом, третя особа), про зобов`язання вчинити дії за касаційною скаргою НЕК "Укренерго" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 повернуто Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду для розгляду.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою Великої Палати Верховного Суду та керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), викладаємо окрему думку.
Стисло про висновки Великої Палати Верховного Суду, відображені в ухвалі
Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 15.11.2023 про повернення справи виснувала:
(1) необхідність відступу від висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, на яку вказав Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20, не пов`язана з відсутністю, суперечливістю, неповнотою, невизначеністю (неясністю, нечіткістю) та неефективністю правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів, а зводиться до незгоди з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у зазначеній постанові (пункт 22);
(2) в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 відсутні посилання на зміни в період з серпня 2022 року суспільного контексту, через які застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання (пункт 24);
(3) Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 виснувала, що за частиною одинадцятою статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу, практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті. Рішення Суду Європейського Союзу, за висновком Великої Палати Верховного Суду, належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії"; врахуванню підлягають принципи, що випливають із рішень цього суду щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав (абзаци 1, 3 пункту 25);
(4) формулюючи висновки у справі № 910/9627/20, Велика Палата Верховного Суду взяла до уваги також те, що спір у цій справі виник стосовно підставності включення до розрахункових документів плати за послуги з передачі електроенергії при здійсненні її експорту відповідно до умов укладеного сторонами договору про надання послуг з передачі електричної енергії. У межах цієї справи позивач наголошував, що він не є трейдером чи енергопостачальником, а є виробником електроенергії на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, що було встановлено судами (абзац 4 пункту 25);
(5) у справі № 910/14489/20, яка передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою відступу від висновку у вказаній вище справі, підставою виникнення спірних правовідносин є договір від 01.09.2019, за яким, на думку позивача, відповідач безпідставно нараховує плату за послуги з передачі електричної енергії. Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач, який здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, а також відповідач, заперечуючи проти їх задоволення, вказують на те, що експорт електричної енергії здійснювався у Республіку Білорусь за контрактом на поставку електричної енергії від 17.07.2020 № 181д-26/2020, укладеним з Державним виробничим об`єднанням електроенергетики "Бєленерго" (пункт 26).
Не погоджуємось з поверненням справи до Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.
1. Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 15.11.2023 зазначала, що мотиви для відступу від висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, викладені в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023, не пов`язані з відсутністю, суперечливістю, неповнотою, невизначеністю (неясністю, нечіткістю) та неефективністю правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів.
Однак, мотивуючи підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у пункті 23 ухвали від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 зазначив, що обставини справи у рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі "FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic" (далі - рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17) не були релевантними до обставин справи № 910/9627/20, а тому висновки Суду Європейського Союзу у рішенні у тій справі не могли бути покладені в основу справи, що перебувала на розгляді Великої Палати, та відповідно не можуть бути покладені в основу вирішення справи № 910/14489/20.
З цього слідує, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського судув ухвалі від 24.05.2023 вказав на нерелевантність обставин справи, за яких ухвалено рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17, яке було покладено в основу обґрунтування постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, до обставин справи № 910/9627/20.
Також у пункті 25 ухвали від 24.05.2023 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вказував, що у справі № 910/9627/20 суди застосували положення статей 20 і 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства щодо визначення можливості стягнення плати за надані послуги з постачання електроенергії між членами Енергетичного Співтовариства і країнами, які до нього приєдналися, відповідно до загального тарифу в Україні, встановленого для всіх учасників ринку електроенергетики, які отримують послуги з передачі (транспортування) електроенергії. Разом з тим, у рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 суд не робив висновків про застосування статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, покладеної в основу мотивування Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/9627/20, яка взята за основу судом апеляційної інстанції у справі № 910/14489/20.
Отже, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 також вказував на відсутність висновків у рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 щодо застосування статей 20 і 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, хоча Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 посилалась на вказане рішення Суду Європейського Союзу в обґрунтування можливості застосування зазначених положень Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
Крім того, у пункті 34 ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 звертається увага на те, що спір про відповідність закону (чинність) Змін до Кодексу системи передачі, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 (далі - Постанова НКРЕКП № 360), розглядався Верховним Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 640/3041/20 за позовом того ж позивача, що і в справі № 910/9627/20, і за участю відповідача. Аргументи позивачів у справі № 910/9627/20 аналогічні до тих, які наводив позивач у справі № 910/9627/20, зокрема про обов`язковість застосування відповідно до статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 та листів Секретаріату Енергетичного Співтовариства, і про порушення правил, встановлених в Європейському Союзі і в межах Енергетичного співтовариства.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 виснував, що оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами оператора системи передачі (далі - ОСП) з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, є платою за надані ОСП послуги; послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, а тому ці послуги не можна розцінити як додаткові платежі; рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 незастосовне у спірних правовідносинах, зокрема тому, що стосується країни-члена Європейського Союзу і правовідносин, які не є релевантними тим, спір щодо яких розглядав Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.
Натомість, у пункті 36 ухвали від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду звертає увагу, що у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду зробила протилежні висновки про невідповідність тарифу на послуги з передачі електроенергії мережами України і умов вищевказаного договору, виходячи зі статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства і повідомлення Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020, не зазначивши про відступ від правової позиції щодо застосування статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20.
Таким чином,Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 вказував, що Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 не відступила від протилежних висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду щодо подібних правовідносин, викладених у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20.
З викладеного слідує, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 вказував на суперечливість висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, а також на їхню неузгодженість із висновками іншого касаційного суду у складі Верховного Суду.
З огляду на викладене, вважаємо необґрунтованими висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в ухвалі від 15.11.2023, що ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 зводиться до незгоди з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20. Вважаємо, що в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.05.2023 наведені обґрунтовані зауваження щодо наявності суперечностей у висновках, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022. Зокрема, детально аргументується, чому наведені вище висновки можуть зумовлювати проблеми у правозастосуванні в Україні з точки зору практики Суду Європейського Союзу, а також з точки зору існування двох протилежних висновків щодо одного питання у постановах різних касаційних судів у складі Верховного Суду.
2. Повертаючи справу № 910/14489/20 для розгляду Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, в ухвалі від 15.11.2023 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського судувід 24.05.2023 у справі № 910/14489/20 відсутні посилання на зміни в період з серпня 2022 року суспільного контексту, через які застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання.
Однак, звертаємо увагу, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 24.05.2023 зазначав, що скаржник у справі № 910/14489/20 вказував, що станом на дату розгляду справи Постанова НКРЕКП № 360, якою встановлено обов`язок експортерів сплачувати послугу з передачі, нараховану на обсяги експортованої електроенергії, визнана протиправною та нечинною судовим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, тоді як станом на дату розгляду цієї справи це судове рішення скасоване Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, про що 08.09.2021 прийнято постанову.
Так, Велика Палата Верховного Суду у пункті 2.3 постанови від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 вказувала, що суди першої та апеляційної інстанцій врахували, що обов`язок сплати тарифу за передачу, зокрема щодо обсягів експортованої електричної енергії, було запроваджено із прийняттям Постанови НКРЕКП № 360. При цьому рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020, ця Постанова НКРЕКП № 360 визнана протиправною та нечинною з моменту її прийняття.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, якими визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову НКРЕКП № 360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу ХІ та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309 (далі - КСП).
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 910/9627/20, залишене без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022, набрали законної сили 17.06.2021, тобто до скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 у справі № 640/3041/20, якими визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову НКРЕКП № 360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 КСП.
Із зазначеного слідує, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 15.11.2023 звертав увагу на твердження скаржника, які свідчать про зміни в суспільному контексті, що могли би вплинути на застосування підходу, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20. Важливо зауважити, що розгляд справи у касаційному порядку відбувається в межах доводів касаційної скарги, зокрема, щодо скасування постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020, яким визнано протиправною та нечинною Постанову НКРЕКП № 360.
Окрім того, звертаємо увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 в обґрунтування належності обраного позивачем способу захисту посилалась, зокрема, на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, якою залишено без змін рішення Господарського суду Львівської області від 17.08.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.11.2020, якими було відмовлено у задоволенні позовних вимог НЕК "Укренерго" до Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" про стягнення заборгованості за Договором про передачу у сумі 425 833 563,56 грн. (пункти 7.10 та 8.56).
Однак, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2023 у справі № 910/9627/20 скасовано ухвалу Господарського суду Львівської області від 30.03.2023 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.06.2023, якими було відмовлено у задоволенні заяви НЕК "Укренерго" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Львівської області від 17.08.2020. Справу № 914/935/20 у скасованій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 27.07.2023 у справі № 910/9627/20 зазначив, що скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, якими визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови НКРЕКП № 360 у частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу XI та змін до додатків 5 та 6 КСП, які спростовували наявність правових підстав для нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електричної енергії протягом частини спірного періоду (березня-травня 2020 року), є нововиявленою для справи обставиною в розумінні положень пункту 3 частини другої статті 320 ГПК України, оскільки скасовано рішення суду, на якому ґрунтувались висновки судів у справі №914/935/20 в цій частині (пункт 7.27).
З огляду на викладене, вважаємо, що після скасування рішень адміністративних судів, які визначали недійсність Постанови НКРЕКП № 360, відбулась певна зміна суспільного контексту, через який застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підхід більше не відображає актуальний стан правового регулювання. Так, підстави, на яких базувались висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 щодо скасування Постанови НКРЕКП № 360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу ХІ та змін до додатків 5 та 6 КСП (посилання на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 та залишення без змін рішень судів попередніх інстанцій, в яких стверджувалось про недійсність вказаної постанови НКРЕКП), втратили свою актуальність. Отже, зазначений підхід, який був застосований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022, міг бути переглянутий нею у зв`язку зі змінами у правовому регулюванні відповідних правовідносин.
В розрізі цього питання, слід також звернути увагу, що у пункті 8.50 постанови від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду виснувала, щоаналіз положень Правил ринку, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (далі - Правила ринку), надає підстави для висновку про те, що, зокрема, неоплата учасником ринку послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги має наслідком набуття ним статусу "переддефолтний" та у подальшому у разі непогашення цієї заборгованості - статусу "дефолтний", що накладає на такого учасника обмеження у здійсненні ним діяльності на ринку електричної енергії, впливає на його права.
Натомість, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 у справі № 640/11468/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.07.2021 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.12.2021, визнано протиправною та нечинною з моменту набрання даним рішенням суду законної сили постанову № 516 в частині внесення змін до пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку шляхом його доповнення новим підпунктом наступного змісту: "3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги".
Таким чином, з 28.07.2021 (набрання законної сили рішенням суду у справі № 640/11468/20) НЕК "Укренерго" не наділено правом застосування до учасників ринку електричної енергії статусу "переддефолтний" на підставі підпункту 3 пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку.
Отже, наведене вище також свідчить про певну зміну суспільного контексту у порівнянні із застосованим у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 підходом, у зв`язку з чим потрібно оцінити викладені у ній висновки повторно.
3. Велика Палата Верховного Суду в обґрунтування ухвали від 15.11.2023 у справі № 910/14489/20 посилалась на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 про те, що за частиною одинадцятою статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу, практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
Частина одинадцята статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлює, що суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті (Договір про заснування Енергетичного Співтовариства, Директива Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу № 2009/72/ЕС від 13.07.2009 Про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС (далі - Директива № 2009/72/ЕС), Регламент Європейського Парламенту та Ради № 714/2009 від 13.07.2009 Про умови доступу до мережі для транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) (далі - Регламент № 714/2009).
Таким чином, практика Суду Європейського Суду та Енергетичного Співтовариства застосовується судами України як джерело права для вирішення відповідних спорів щодо трактування міжнародних актів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України(Договір про заснування Енергетичного Співтовариства) або міжнародних актів імплементованих в українське законодавство (Директива № 2009/72/ЕС, Регламент № 714/2009).
При цьому, зважаючи на тривалий та поетапний характер імплементації деяких міжнародних актів практика Суду Європейського Суду щодо трактування таких актів може застосовуватись судами України як джерело права тільки до тієї їх частини, що реалізована в національному законодавстві.