ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2023 року
м. Київ
Справа № 707/2693/22
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/821/343/23
Провадження № 51 - 4666 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6,
його захисника адвоката ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022250310002680 від
10 листопада 2022 року, щодо
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, такого, що підставі ст. 89 КК України судимості не має,
за ст. 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2, ст. 263 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката
ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від
24 лютого 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 06 червня
2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 24 лютого 2023 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши йому у строк покарання попереднє ув`язнення з моменту затримання 11 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 12 202 гривні 06 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_6 незаконно придбав та в подальшому зберігав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 0,113 грама, яку 17 травня 2022 року приблизно о 12 годині 10 хвилин за адресою: АДРЕСА_2, за 150 гривень збув ОСОБА_8 .
Діючи повторно, ОСОБА_6 незаконно придбав та в подальшому зберігав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 0,120 грама, яку
06 липня 2022 року приблизно о 10 годині 10 хвилин за адресою: АДРЕСА_2, за
150 гривень збув ОСОБА_8 .
Крім того, 11 липня 2022 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, працівниками поліції було виявлено та вилучено:
- психотропну речовину - амфетамін, масою 0,189 грама, яку ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин повторно незаконно придбав та зберігав з метою збуту;
- у поліетиленових пакетах та згортках особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 16,309 грама, який ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав та зберігав без мети збуту;
- 42 патрони, які є бойовим припасами до нарізної вогнепальної зброї -
5,6 мм цільовими патронами кільцевого запалювання промислового виробництва СРСР, які ОСОБА_6 за невстановлених обставин без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав за місцем свого проживання.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 06 червня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 змінено.
Виключено із вступної частини вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 24 лютого 2023 року вказівку про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 12 липня 2021 року та постановлено вважати його таким, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України.
Виключено із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, - вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Змінено кваліфікацію дій ОСОБА_6 по першому епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини 17 травня 2022 року зі
ст. 307 ч. 2 на ст. 307 ч. 1 КК України.
Постановлено вважати кваліфікацію дій ОСОБА_6 по першому епізоду від
17 травня 2022 року за ст. 307 ч. 1 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити та за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 263 ч. 1 КК України кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а за ст. 309 ч. 2 КК України, за якою ОСОБА_6 визнав, що зберігав канабіс за місцем свого проживання, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що винуватість ОСОБА_6 у збуті психотропної речовини не доведено наявними у кримінальному провадженні доказами, пакети з речовиною він передавав на прохання свого роботодавця ОСОБА_10 і про вміст пакетів не знав. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені та результати оформлені з порушенням вимог процесуального закону, зокрема: - відеозапис оперативної закупки переривався і закупник певний час був поза контролем; - протоколи огляду грошей, вручення їх закупнику та видачі предметів складені без понятих; - протокол огляду покупця та вручення йому грошей від 06 липня 2022 року складено у період з 13 години 40 хвилин по 14 годину 00 хвилин, хоча вже о 10 годині 10 хвилин відбулася оперативна закупка; - залегендованій особі для здійснення оперативної закупки кожний раз вручались по 200 гривень і саме такі кошти, як видно із відео, були у закупника при спілкуванні з ОСОБА_6, проте у вироку встановлено, що закупки були здійсненні в обох випадках за 150 гривень. Указує на те, що гроші з написом "збут", пакетики з амфетаміном і патрони підкинули ОСОБА_6 працівники поліції, які до початку проведення обшуку проникали до будинку. Вважає, що було порушено право ОСОБА_6 на захист через неконкретність пред`явленого обвинувачення, оскільки не були встановлені обов`язкові елементи - місце, дата, час та обставини, придбання заборонених речовин та бойових припасів. Указує на те, що суд першої інстанції не в повному обсязі розглянув клопотання про визнання доказів недопустимими. Зазначає, що апеляційний суд не усунув порушень, допущених судом першої інстанції, належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг захисту та не надав на них вичерпних відповідей, безпідставно погодившись з висновками суду першої інстанції. Вважає, що окрема кваліфікація апеляційним судом дій ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 1 КК України по епізоду від 17 травня 2022 року погіршує його становище.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_11 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропної речовини, у повторному незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропної речовини, у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на наступні докази.
Так, сам ОСОБА_6 у суді дав показання про те, що зустрічався з ОСОБА_8, якому передавав поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною, а ОСОБА_8 передавав гроші, які він віддав ОСОБА_10 . Підтвердив, що 11 липня 2022 року за місцем його проживання було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено амфетамін, канабіс і патрони.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться в протоколі обшуку від
11 липня 2022 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2022 року. Відповідно до цього протоколу у період часу з 09 години 43 хвилини по 11 годину 09 хвилин 11 липня 2022 року проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, в ході якого виявлено та вилучено: