ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 729/700/21
провадження № 51-3776 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргу захисника ОСОБА_6, на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270300000423, за обвинуваченням,
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, відповідно до ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертизи 1372 грн 96 коп.
Ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження флеш карту 16 Gb "Kingston canvas Select plus" 1945 MVHN003522367 з адаптером "Kingston technology" Micro SD з відеофайлами.
Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7, в 1990-х роках, точної дати, часу та місця не встановлено, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на зберігання вибухової речовини, отримав у подарунок від невстановленої особи, тобто придбав, димний порох, який відноситься до вибухових речовин метальної дії масою 266,7 г., не маючи на те відповідного дозволу на зберігання зазначеної вибухової речовини, в порушення Інструкції "Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів", затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21 серпня 1998 року, який переніс до свого будинку, що розташований в АДРЕСА_1, де зберігав його до 21 травня 2021 року, до часу санкціонованого обшуку в його господарстві, під час проведення якого у ОСОБА_7 було вилучено зазначений димний порох.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 16 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 березня 2023 року скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.
Захисник вказує, що суд, посилаючись при ухваленні обвинувального вироку на протокол обшуку помешкання засудженого ОСОБА_7 від 21 травня 2021 року, допустився порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на думку захисника вказаний доказ є неналежним та недопустимим у зв`язку з порушенням вимог ст. ст. 104, 107, 236 КПК.
Також захисник зазначає, що слідчим не було здійснено відкриття стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК речового доказу - металевої банки з порохом, а тому вказаний доказ не може бути покладений в основу обвинувачення засудженого ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у зберіганні вибухової речовини, яку він придбав за невстановлених обставин. Дана речовина була вилучена органом досудового розслідування під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 . Як в суді першої, так і апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_7 не заперечуючи факт вилучення вибухової речовини, зазначав про порушення органом досудового розслідування процедури проведення обшуку та порушення його прав.
Судом першої інстанції досліджено сукупність доказів, зокрема показання свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_2, протоколом обшуку від 21 травня 2021 року, висновком експерта №КСЕ-19/125-21/4624 від 28 травня 2021 року. Судом першої інстанції не було встановлено істотних порушень вимог КПК і вказані докази було покладено в обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком, захисник подав апеляційну скаргу, доводи якої є аналогічними доводам його касаційної скарги.
Захисник вважає, що згідно з протоколом обшуку від 21 травня 2021 року відеозапис під час проведення вказаної процесуальної дії не проводився, оскільки в даному протоколі в порушення ст. ст. 104, 107 КПК відсутні будь-які відомості про проведення відеофіксації обшуку помешкання. Зазначає, що в протоколі не вказано технічних характеристик засобу фіксації та носія інформації, на якому зафіксовано процесуальну дію, а після проведення обшуку відеозапис переглянутий не був і в якості додатку до протоколу не долучався.
Відповідно до змісту ч. 10 ст. 236 КПК України та ч. 1 ст. 107 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.