ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 641/6379/18
провадження № 51-5121км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,
(в інтересах засудженого ОСОБА_6 ), захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10
(в інтересах засудженого ОСОБА_11 ),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6, касаційну скаргу з доповненнями захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7, касаційні скарги захисників в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_13, захисників в інтересах засудженого ОСОБА_11 - адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 52016000000000367, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Селидове Донецької області, без місця реєстрації на території України, жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Харкова, зареєстрованого в
АДРЕСА_2, жителя
АДРЕСА_3,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2021 року засуджено:
- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах "а", "в" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", окрім виборних посад, на строк 3 роки та штрафу в розмірі 17 000 грн;
- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах "а", "в" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", окрім виборних посад, на строк 2 роки та штрафу в розмірі 17 000 грн.
Вирішено питання щодо забезпечення кримінального провадження, речових доказів, процесуальних витрат.
Ухвалено закрити провадження в частині цивільного позову Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) в інтересах Акціонерної компанії "Харківобленерго" (далі - АК "Харківобленерго", обленерго) до ОСОБА_11, ОСОБА_6 .
Цивільний позов Комунального підприємства "Харківводоканал" (далі - КП "Харківводоканал", водоканал) до ОСОБА_11 та ОСОБА_6 про відшкодування шкоди залишено без розгляду.
За вироком суду: ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що він вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, із метою одержання неправомірної вигоди для Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Трансфербутик" (далі - ТОВ "ФК "Трансфербутик") використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання від імені АК "Харківобленерго" договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - АК "Харківобленерго", якій кошти в сумі 19 625 004,84 грн не надійшли;
ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ "ФК "Трансфербутик" використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання від імені КП "Харківводоканал" договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15 та угоди про порядок проведення розрахунків від 31 липня 2015 року № 170/7-ПД/15, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи АК "Харківобленерго", якій кошти в сумі 19 625 004,84 грн не надійшли, за обставин, викладених у вироку.
Унаслідок зазначених спільних умисних дій ОСОБА_11 і ОСОБА_6 АК "Харківобленерго" завдано збитків у розмірі 19 625 004,84 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Зазначені дії ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК (у редакції станом на 04 червня 2014 року, зі змінами, внесеними Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII) .
Зазначені дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК (у редакції станом на 04 червня 2014 року, зі змінами, внесеними Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII).
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 27 лютого 2023 року вирок суду щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_6 залишила без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього змінити - призначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки у випадку, якщо суд касаційної інстанції визнає доводи його захисників безпідставними. Не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо мотивів та обґрунтування призначеного йому основного покарання. Вважає його недостатньо мотивованим та таким, що не відповідає його особі через суворість. Зазначає про наявність у справі обставин, що пом`якшують покарання, які не були встановлені судами попередніх інстанцій (надання добровільної допомоги слідству, активне сприяння розкриттю злочину). Стверджує, що рішення укласти договори він одноособово не приймав, лист з офертою щодо укладення договору, який містив істотні умови договору, після одержання від генерального директора було скеровано до відповідальних керівників структурних підрозділів на відповідні фахові опрацювання, у тому числі для надання юридичних висновків, резолюцію про укладення цього договору та визнання ОСОБА_6 відповідальним за його укладення було поставлено керівником КП "Харківводоканал", проєкти договору були погоджені з відділами підприємства. Засуджений стверджує, що під час розгляду справи він неодноразово давав пояснення, що уклав договори, керуючись інтересами КП "Харківводоканал", оскільки переведення боргу дало можливість розблокувати припинення постачання електроенергії на об`єкти цього підприємства, ініціатива про переведення боргу третій особі виходила саме від АК "Харківобленерго" і умовами поновлення постачання електроенергії на об`єкти КП "Харківводоканал" було б якраз укладання договору з третьою особою. Зазначає, що єдиним можливим варіантом своєї поведінки за тих обставин він вважав прийняття пропозиції АК "Харківобленерго". Вважає, що під час призначення йому покарання суд не врахував цих обставин. Також просить узяти до уваги погіршення стану його здоров`я, що підтверджується випискою з медичної карти стаціонарного хворого № 2823, і те, що на його утриманні перебувають хворі батьки похилого віку: мати - ОСОБА_14, 1946 р.н., батько - ОСОБА_15, 1943 р.н., і діти: ОСОБА_16, 2006 р.н., та ОСОБА_17, 2000 р.н.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає про невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що показання свідків та документи жодним чином не підтверджують вчинення ОСОБА_6 злочину, за який його засуджено.
Не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про визнання недопустимим доказом лише акта № 015-11/2 позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК "Харківобленерго" від 20 лютого 2017 року. Зазначає про недопустимість як доказу висновку експерта ОСОБА_18 від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501, складеного за результатами судово-економічної експертизи. Зазначене мотивовано посиланням на доктрину "плодів отруєного дерева", оскільки, на думку захисника, наведений висновок експерта похідний від вищезгаданого акта ревізії № 015-11/2, котрий є недопустимим доказом через проведення відповідного заходу державного контролю на підставі ухвали слідчої судді, постановленої за відсутності на то повноважень. Вважає, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги доводів сторони захисту про визнання зазначених доказів недопустимими, чим порушили вимоги ст. 89 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та ст. 63 Конституції України.
Зазначає, що суди не зважили на мотиви сторони захисту, що внаслідок вчиненого діяння фактично ніякого збитку КП "Харківводоканал" завдано не було, оскільки внаслідок підписання угоди лише змінився боржник у АК "Харківобленерго" - ТОВ "ФК "Трансфербутик" (якого АК "Харківобленерго" самостійно обрала та рекомендувала КП "Харківводоканал" як єдиний можливий спосіб поновлення електроенергії на об`єктах КП "Харківводоканал"), який надалі не виконав своїх зобов`язань за договором. Стверджує, що ОСОБА_19 не міг вивести кошти з КП "Харківводоканал", оскільки платіжні доручення були підписані саме керівником цього підприємства, який видав доручення на підписання договору ОСОБА_20 . Зазначає, що розмір інкримінованої шкоди та особа потерпілого не відповідають обставинам, установленим у ході судового розгляду. Стверджує, що суд не надав оцінки доводам сторони захисту про те, що, укладаючи договір, ОСОБА_19 намагався уникнути відключень електроенергії відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 375, якою регламентовано перевід боргу і відступлення права вимоги, однак не шляхом фактичного перерахування грошових коштів. Вважає, що поза увагою суду залишилася інформація, що в матеріалах справи є висновки інших експертиз, проведені під час ревізії АК "Харківобленерго", відповідно до яких збитків АК "Харківобленерго" не завдано.
Стверджує про відсутність мотиву на вчинення злочину.
Вважає, що не було встановлено належності проведення досудового розслідування саме Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ).
Вважає, що в оскаржуваних судових рішеннях встановлена недоведеність факту отримання будь-якої вигоди ОСОБА_6 .
У доповненні до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо підзахисного через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як вважає захисник, доводи сторони захисту стосовно визнання недопустимими доказами клопотання детектива НАБУ ОСОБА_21 від 17 грудня 2016 року про надання дозволу на проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК "Харківобленерго" за період з 01 січня 2015 року по 16 грудня 2016 року; ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 27 грудня 2016 року; акта позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК "Харківобленерго" за період з 01 січня 2015 року по 16 грудня 2016 року; висновку судово-економічної експертизи, проведеної експертом ОСОБА_18 від 17 жовтня 2016 року відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева" суди першої та апеляційної інстанцій не взяли до уваги, чим грубо порушили вимоги КПК України, передбачені ст. 89 КПК України, та конституційні права засудженого, передбачені ст. 62 Конституції України.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції з порушеннями вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, статей 22, 91, 92, 94, 370 КПК України самостійно зробив висновок щодо розміру шкоди.
Стверджує, що в оскаржуваних рішеннях встановлені обставини, які не відповідають дійсності, щодо завдання матеріальної шкоди (збитків). Зазначає, що суди не взяли до уваги та не надали оцінки факту заяви АК "Харківобленерго" як цивільного позивача про те, що в неї немає збитків, та факту відкликання прокурором САП цивільного позову на користь цієї компанії з огляду на те, що заборгованість було стягнуто на підставі судового рішення. Стверджує, що навіть прийнятий судом висновок експерта ОСОБА_18 свідчить про те, що збитки АК "Харківобленерго" завдано не внаслідок укладення договору переведення боргу, а внаслідок непогашення дебіторської заборгованості за цим договором з боку ТОВ "ФК "Трансфербутик", що, у свою чергу, спростовує причинно-наслідковий зв`язок між підписанням договору та настанням тяжких наслідків.
Вважає, що суди не встановили кваліфікуючої ознаки диспозиції ст. 364 КК України - наявності корисливого мотиву безпосередньо для ОСОБА_22 .
На думку захисника, має місце порушення підслідності, оскільки суди не встановили річного доходу АК "Харківобленерго" і КП "Харківводоканал", а отже, не доведено, чи є ОСОБА_19 суб`єктом у розумінні ст. 364 КК України та чи НАБУ мало проводити досуде розслідування.
Зазначає про відсутність у діях ОСОБА_23 обов`язкових елементів - об`єктивної та суб`єктивної сторін, а відповідно і складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Стверджує, що в оскаржуваних судових рішеннях не встановлено доведеності факту отримання будь-якої вигоди ОСОБА_24 .
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо підзахисного і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає про порушення права ОСОБА_6 на захист у зв`язку з відмовою в задоволенні її клопотань від 27 травня та 08 червня 2022 року про дистанційну участь у судовому засіданні апеляційного суду.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, не з`ясувавши думку сторони захисту щодо заявленого клопотання про повторне дослідження доказів та не розглянувши його.
Указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст. 419 КПК України.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 364 КК України та здійснив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На думку захисника, кримінальним провадженням не доведено вчинення суспільно небезпечного діяння з прямим умислом та корисливим мотивом, докази, які були надані стороною обвинувачення суду, є недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України, враховуючи їх отримання не у процесуальний спосіб.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки кваліфікації кримінального правопорушення за кожною з необхідних ознак кожного елемента складу кримінального правопорушення, а також помилково, всупереч п. 2 ч. І ст. 91 КПК України установив мотив для кваліфікації діянь за ч. 2 ст. 364 КК України. Зазначає, що саме мотив, а точніше його наявність або відсутність безпосередньо в діяннях ОСОБА_23, впливає на кваліфікацію його дій чи то за ст. 364 КК України, чи за відповідною частиною ст. 367 КК України. На думку захисника, ОСОБА_6 не був державною посадовою особою. Стверджує, що відсутність змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_25 є однією з підстав, яка свідчить про відсутність у ОСОБА_23 мотиву, обов`язкового для ст. 364 КК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження.
З посиланням на рішення господарського суду вважає, що АК "Харківобленерго" не було завдано тяжких наслідків.
Доводи щодо недопустимості висновку експерта ОСОБА_18 від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501 є аналогічними зазначеним у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 . Крім того, вказує, що всупереч вимогам статей 70, 102 КПК України експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність; експерт досліджував документи, яких немає в матеріалах кримінального провадження та які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Зазначає, що експерт також досліджував докази, які визнані судом першої інстанції неналежними й недопустимими.
Не погоджується з твердженням апеляційного суду про те, що розмір матеріальних збитків у цій справі суд міг би визначити шляхом проведення простих арифметичних розрахунків під час оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, зокрема документів, які стосувалися укладення і виконання договору та угоди.
Звертає увагу касаційного суду, що внаслідок визнання апеляційним судом недопустимим доказом акта ревізії від 20 лютого 2017 року та неналежним доказом висновку експерта від 24 жовтня 2017 року висновки суду першої інстанції про доведеність того, що розмір збитків АК "Харківобленерго" становить 19 625 004,64 грн, взагалі не підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами. Зазначає, що інших доказів, якими визначений розмір збитків та в яких проведений його простий арифметичний розрахунок, сторона обвинувачення не надала і вирок суду першої інстанції таких розрахунків також не містить. Стверджує, що не зроблено таких простих арифметичних розрахунків, які б підтверджували збитки АК "Харківобленерго" в розмірі 19 625 004,64 грн, і колегією суддів апеляційного суду.
Зазначає, що під час судового розгляду взагалі не встановлено будь-яких зв`язків між ОСОБА_25 та ТОВ "ФК "Трансфербутик", що ставить під обґрунтований сумнів наявність у нього мети - одержання неправомірної вигоди для цього товариства.
Крім того, умови підписаних ОСОБА_25 договору та угоди взагалі не передбачали отримання ТОВ "ФК "Трансфербутик" вигоди (правомірної або неправомірної). Навпаки, за договором ТОВ "ФК "Трансфербутик" одночасно з правом на отримання від КП "Харківводоканал" розрахунків за переведені на нього зобов`язання прийняла на себе борг КП "Харківводоканал" перед АК "Харківобленерго" в розмірі 19 625 004,64 грн та було зобов`язане його сплатити АК "Харківобленерго" у встановлений строк.
З посиланням на п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року № 375 "Питання погашення у 2015 році заборгованості з різниці в тарифах", відповідно до якого передбачалося проведення розрахунків з погашення заборгованості між надавачами послуг та іншими учасниками розрахунків з погашення заборгованості, "у тому числі у разі заміни сторони у зобов`язанні під час здійснення розрахунків за електричну енергію та природний газ", захисник зазначає, що на час підписання договору від 31 липня 2015 року ОСОБА_19 не усвідомлював, що умови договору порушують вимоги Закону України "Про електроенергетику" в частині порядку проведення розрахунків, та діяв під впливом помилки в застосуванні законодавства.
Зазначає, що за висновками суду, відповідно до п. 5.2 вироку, ОСОБА_19 був "обізнаний про дійсні мотиви контрагента ФКТБ та змову з ОСОБА_11 для заволодіння коштами", отже, дії підзахисного повинні бути кваліфіковані не як зловживання службовим становищем за ст. 364 КК України, а як співучасть у заволодінні грошовими коштами в особливо великих розмірах, тобто за ч. 5 ст. 191 КК України. Стверджує, що доведеність мети одержання неправомірної вигоди ТОВ "ФК "Трансфербутик" внаслідок несплати коштів на АК "Харківобленерго" та їх привласнення третіми особами й доведення обізнаності ОСОБА_23 з намірами заволодіння коштами взагалі виключає визнання останнього винним за ст. 364 КК України. Наведені обставини також свідчать про відсутність у діях ОСОБА_23 складу інкримінованого йому злочину в межах висунутого обвинувачення, про порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог статей 337, 370 КПК України та про неправильне застосування ст. 364 КК України.
На думку захисника, апеляційний суд неправильно застосував вимоги ст. 91 КПК України, оскільки, з одного боку, визнав помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності корисливого мотиву, а з іншого - зазначив, що це не має жодного значення.
Захисник вважає, що недоведеність обвинувачення та невстановлення судом часу завдання збитків у вироку є порушенням вимог КПК України, означає недоведеність часу вчинення злочину, тобто обставини, передбаченої ст. 91 КПК України, та відповідно недоведеність складу злочину. Стверджує, що ці істотні порушення також не отримали належної оцінки апеляційним судом під час апеляційного перегляду.
Наголошує, що в судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_19 надав показання, що єдиною метою укладення ним з боку КП "Харківводоканал" договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року було зменшення заборгованості перед АК "Харківобленерго" з оплати за електричну енергію за квітень 2015 року на суму 19 625 000 грн; припинення судового провадження у справі № 922/3388/15, по якій 21 липня 2015 року Господарський суд Харківської області ухвалив рішення про стягнення з КП "Харківводоканал" коштів та відмовив у наданні розстрочки; отримання розстрочки й недопущення примусового виконання судового рішення і стягнення виконавчого збору в сумі майже 2 млн грн, також виконання вимог АК "Харківобленерго" для поновлення електропостачання на об`єкти КП "Харківводоканал". На думку захисника, показання ОСОБА_23 стосовно підстав, мети та мотивів укладення договору є логічними і послідовними, повністю підтверджуються доказами у справі та не доводять вину ОСОБА_23 "поза розумним сумнівом".
Стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України, оскільки відмовив стороні захисту в повторному дослідженні письмового доказу, що є в матеріалах справи, - листа АК "Харківобленерго" від 19 жовтня 2017 року з відповіддю на запит детектива НАБУ.
Вважає, що висновки апеляційного суду про відсутність підстав для закриття кримінального провадження не відповідають приписам ст. 58 Конституції України та статтям 5, 7-10 КПК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить судові рішення щодо ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Зазначає, що сторона обвинувачення порушила строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України, були продовжені ці строки неуповноваженим суб`єктом з порушенням вимог, передбачених ст. 294 КПК України, та не було закрито кримінальне провадження за наявності до того підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, що строк досудового розслідування, передбачений ст. 219 КПК України, у кримінальному провадженні № 52016000000000367 після повідомлення про підозру ОСОБА_11 закінчився, всі процесуальні рішення, у тому числі про продовження строку досудового розслідування, було ухвалено поза строками досудового розслідування та не уповноваженим на те суб`єктом.
На думку захисника, п. 10, яким Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон № 2147) було доповнено ч. 1 ст. 284 КПК України, має зворотну дію в часі і поширюється на правовідносини цього кримінального провадження.
З посиланням на доктрину "плодів отруєного дерева" вважає недопустимим висновок судово-економічної експертизи від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501 як такий, що базується на даних акта ревізії від 20 лютого 2017 року. Крім того, вважає, що експерт у ході проведення судово-економічної експертизи вийшов за межі наданих йому повноважень щодо підтвердження розміру збитків унаслідок непогашення ТОВ "ФК "Трансфербутик" дебіторської заборгованості за договором про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15, а результати дослідження неповні та необґрунтовані.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції фактично самостійно визначив факт спричинення збитків та їх розмір, проте встановити наявність збитків у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 можливо виключно із застосуванням спеціальних знань, зокрема визначення збитків, завданих державі чи підприємству, що контролюється, належить до повноважень Державної аудиторської служби України.
Вважає, що ОСОБА_11 як заступник начальника фінансового управління АК "Харківобленерго" не мав повноважень на укладання договорів про переведення боргу, не виконував адміністративно-господарських функцій за спеціальним повноваженням, а тому не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. На обґрунтування доводу зазначає, що, підписуючи договір про переведення боргу, ОСОБА_11 був обізнаний, що його підпис не є вирішальним для настання юридичних та фінансових наслідків для компанії, оскільки внутрішніми документами компанії передбачена певна процедура погодження договорів (візування) для набрання чинності таким документом; своїм підписом ОСОБА_11 лише констатував факт доцільності укладання такого договору в інтересах підприємства з метою недопущення настання негативних наслідків для компанії у виді несплати КП "Харківводоканал" боргових зобов`язань; підписання договору про переведення боргу ОСОБА_11 не породжувало правових наслідків такого правочину, а засвідчувало лише згоду ОСОБА_11 як заступника начальника фінансового управління АК "Харківобленерго" на доцільність укладання такого правочину в інтересах підприємства.
Стверджує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_11 протизаконно діяв у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди.
У доповненні до касаційної скарги захисник ОСОБА_9 просить судові рішення щодо ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Зазначає, що строк досудового розслідування закінчився 04 червня 2018 року. Вважає, що продовження цього строку керівником САП у цьому кримінальному провадженні є продовженням строку неналежною особою, без відповідних на те повноважень. В обґрунтування доводів посилається на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51- 4584кмо18).
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить судові рішення щодо ОСОБА_26 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і кримінальне провадження щодо нього закрити.
Вважає, що сторона обвинувачення порушила строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України, ці строки продовжено неуповноваженим суб`єктом з порушенням вимог, передбачених ст. 294 КПК України, та не закрито кримінальне провадження за наявності до того підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтування доводу є аналогічним наведеному в касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 .
Стверджує, що суд установив об`єктивну сторону злочину з порушенням норм закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи щодо недопустимості висновку експерта ОСОБА_18 № 1041/10501 від 24 жовтня 2017 року є аналогічними зазначеним у касаційних скаргах захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .
Захисник посилається на відсутність у діях ОСОБА_11 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме засуджений не діяв усупереч інтересам служби, а вчиняв дії в інтересах АК "Харківобленерго", щоб погасити борг водоканалу. Стверджує, що ОСОБА_11 як заступник начальника фінансового управління АК "Харківобленерго" з метою недопущення настання негативних наслідків для компанії, мінімізації фінансових втрат компанії та надходження доходів до бюджету підприємства прийняв рішення про доцільність укладання договору між АК "Харківобленерго", КП "Харківводоканал" та ТОВ "ФК "Трансфербутик" про переведення боргу. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_11 протизаконно діяв усупереч інтересам служби.
Зазначає, що ОСОБА_11 не є суб`єктом цього злочину. На думку захисника, під час вирішення питання щодо повноважень ОСОБА_11 діяти від імені та в інтересах АК "Харківобленерго" необхідно було б надати оцінку дійсності довіреності від 18 червня 2015 року № 01-42юр/4503, яку видано поза межами повноважень довірителя та яка не має юридичної сили. Як вважає захисник, ОСОБА_11 не виконував адміністративно-господарських функцій за спеціальним повноваженням та не мав законних повноважень на укладання договорів про переведення боргу від імені АК "Харківобленерго", а отже, він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Стверджує, що до службових повноважень ОСОБА_11 як заступника начальника фінансового управління АК "Харківобленерго", не входило укладати договір про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15. На думку захисника, поза увагою суду залишилися саме такі ключові аспекти, як надання повноважень ОСОБА_11 неуповноваженою та це посадовою особою (принцип "Ніхто не може передати іншому більше прав, ніж сам має"), недійсність довіреності (статті 215, 216 Цивільного кодексу України), моментом укладання договору № 169/7-УТ/15 є скріплення його печаткою АК "Харківобленерго", чого ОСОБА_11 не вчиняв, відсутність визначених нормативними актами повноважень підзахисного, які б він міг порушити.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. І ст. 284 КПК України за відсутністю в діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Вважає, що сторона обвинувачення порушила строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України, які було продовжено неуповноваженим суб`єктом з порушенням вимог, передбачених ст. 294 КПК України, та не було закрито кримінальне провадження за наявності до того підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтування доводу є аналогічним наведеному в касаційних скаргах захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
Викладені у скарзі доводи щодо недопустимості висновку експерта ОСОБА_18 від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501 є аналогічними зазначеним у касаційних скаргах захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
На думку захисника, стандарту доведення винуватості поза розумним сумнівом судами першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні не дотримано, а наявність у діях ОСОБА_23 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, який характеризується матеріальним складом, суди встановили на підставі неналежного доказу - висновку експерта, про що апеляційний суд сам же і підтвердив, та укладених договорів, зміст яких вони тлумачили на власний розсуд, поза межами спеціальних знань.
Захисник зазначає, що суди попередніх інстанцій хибно оцінили докази та дійшли помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_23 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тобто неправильно застосували кримінальний закон, який у цьому випадку не підлягав застосуванню, зважаючи на недоведеність вини засудженого поза розумним сумнівом.
До початку судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_11 від захисника ОСОБА_9 надійшло клопотання про передачу цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, передбачених ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з виключною правовою проблемою, яка, на її думку, міститься в справі.
Своє клопотання захисник ОСОБА_9 мотивує тим, що Верховний Суд скеровує правозастосування стосовно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у різний спосіб, що не відповідає завданню єдності судової практики. В обґрунтування свого клопотання посилається на два висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у правовідносинах стосовно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у постанові від 31 жовтня 2022 року в справі № 753/12578/18 (провадження № 51-206кмо22)та у постанові від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18 (провадження № 51-769кмо22).
У доповненні до клопотання захисник ОСОБА_9 на підтвердження відсутності єдності судової практики навела висновок колегії судів Першої судової палати Касаційного rримінального-суду Верховного Суду, який міститься в постанові від 10 жовтня 2023 року у справі № 753/10155/22 (провадження № 51-1830км23).
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 прокурор просить його скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
У запереченнях на доповнення до касаційної скарги захисника ОСОБА_9 захисник ОСОБА_8 вважає, що положення п. 10 ст. 284 КПК України (у редакії Закону № 2147) повинні застосовуватися до будь-яких кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР, як до 18 березня 2018 року, так і після цієї дати, в тому числі просив застосувати п. 10 ст. 284 КПК України (у редакії Закону № 2147) і у цьому кримінальному провадженні.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 свою касаційну скаргу та касаційні скарги захисників у його інтересах підтримав у повному обсязі, щодо касаційних скарг захисників в інтересах ОСОБА_11 та клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду покладався на розсуд суду.
Захисник ОСОБА_7 підтримала свою касаційну скаргу та інші касаційні скарги, заперечувала щодо клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Захисник ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу, касаційні скарги інших захисників в інтересах ОСОБА_6 підтримав частково, щодо касаційних скарг захисників в інтересах ОСОБА_11 та клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду покладався на розсуд суду.
Захисник ОСОБА_9 підтримала свою касаційну скаргу та клопотання, щодо касаційних скарг інших учасників в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_11 покладалася на розсуд суду.
Захисник ОСОБА_10 підтримав свою касаційну скаргу, касаційну скаргу та клопотання захисника ОСОБА_9 ; касаційні скарги інших учасників в інтересах ОСОБА_6 підтримав частково.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6, захисників та щодо задоволення клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах і клопотанні доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги та клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_11 на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволенню не підлягають з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, ґрунтуються на детально наведених у вироку доказах, які суд усебічно, повно, об`єктивно дослідив та оцінив, навів відповідні мотиви свого рішення.
Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_6 підтверджується такими доказами: їхніми показаннями; показаннями свідків ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32 ; оригіналом договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року; оригіналом угоди від 31 липня 2015 року № 170/7-ПД/15; оригіналом проєкту договору про переведення боргу від 22 липня 2015 року № 001/15-Б; оригіналом проєкту угоди № 1 про порядок проведення розрахунків за договором про переведення боргу від 22 липня 2015 року № 001/15-Б; оригіналом листа від 22 липня 2015 року № 1 від ТОВ "ФК "Трансфербутик" за підписом ОСОБА_33 на адресу КП "Харківводоканал" - вимога щодо сплати коштів; листом ТОВ "ФК "Трансфербутик" від 08 лютого 2016 року б/н про зміну платіжних реквізитів; службовою запискою № 10724/30.07.15 від начальника договірного відділу юридичного департаменту ОСОБА_34 першому заступнику генерального директора ОСОБА_6 ; копією журналу реєстрації вхідної кореспонденції КП "Харківводоканал" за 2015 рік; копією наказу від 14 травня 2015 року № 242/к, яким ОСОБА_35 прийнято з 14 травня 2015 року до КП "Харківводоканал" на посаду першого заступника генерального директора; копією наказу про прийняття на роботу ОСОБА_11 на посаду заступника начальника фінансового управління АК "Харківобленерго" від 01 липня 2015 року № 302-к; копією довіреності від 08 червня 2015 року № 121/810/15 на ім`я ОСОБА_6 ; копією статуту КП "Харківводоканал" від 26 січня 2012 року з подальшими змінами; копією рішення Харківської міської ради від 23 грудня 2011 року № 577/11 "Про перейменування комунального підприємства каналізаційного господарства "Харківкомуночистовод"; копією наказу КП "Харківводоканал" від 05 грудня 2011 року № 763 "Про затвердження порядку укладення, внесення змін і розірвання договорів і переліку посадових осіб, які мають право їх підпису; копією договору на постачання електричної енергії від 03 січня 2008 року № 1.01; платіжними дорученнями на оплату за електроенергію за квітень 2015 року згідно з угодою про порядок проведення розрахунків № 170/7-ПД/15 та реєстром оригіналів платіжних доречень по ТОВ "ФК "Трансфербутик" за період з 01 серпня 2015 року по 30 квітня 2016 року на загальну суму 18 148 000 грн за відповідними номерами; копією оборотної відомості по бухгалтерському рахунку КП "Харківводоканал" № 6318 за період з 01 по 31 липня 2015 року; копією журналу реєстрації обхідних листів 2014-2015 років; копією обхідного листа до договору про переведення боргу № 169/7-УТ/15; копією обхідного листа до угоди № 170/7-ПД/15 про порядок проведення розрахунків; копією журналу реєстрації договорів КП "Харківводоканал" у 2015 році; актом приймання-передачі товарної продукції (електроенергії) від 06 травня 2015 року від АК "Харківобленерго" споживачу КП "Харківводоканал" за квітень 2015 року за договором від 03 січня 2008 року; рахунком за електроенергію за квітень 2015 року відповідно до договору № 1.01; копією договору банківських рахунків юридичної особи від 18 березня 2009 року № 5325; копією договору № 14-250 про використання системи "Клієнт-Банк" від 06 квітня 2005 року, підписаного між КП КГ "Харківкомуночистовод" та ВАТ "Мегабанк" з додатками; оригіналом довіреності від 18 червня 2015 року № 01-42юр/4503, виданої в.о. голови правління АК "Харківобленерго" ОСОБА_36 на ім`я ОСОБА_11 ; копією розпорядження Управління комунального майна та приватизації виконавчого комітету Харківської міської ради від 06 січня 2012 року № 20 "Про затвердження змін до статуту комунального підприємства каналізаційного господарства "Харківкомуночистовод", копією рішення Харківської міської ради від 23 грудня 2011 року № 577/11 "Про перейменування комунального підприємства каналізаційного господарства "Харківкомуночистовод"; копіями заяв про відкриття поточних рахунків КП "Харківводоканал" у ПАТ "Мегабанк"; постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13 вересня 2017 року у справі № 922/4819/16; довідкою, адресованою до Господарського суду м. Києва від АК "Харківобленерго" від 04 липня 2016 року № 01-16юр/5012; копією посадової інструкції заступника начальника фінансового управління АК "Харківобленерго", затвердженої наказом від 08 липня 2015 року № 671; листом АК "Харківобленерго" до КП "Харківводоканал" щодо погашення заборгованості від 09 липня 2015 року № 37-5063; позовною заявою АК "Харківобленерго" до ТОВ "ФК "Трансфербутик" від 10 червня 2016 року № 10-16юр4464; рахунком за електроенергію за квітень 2015 року відповідно до договору № 1.01; копією договору на постачання електричної енергії від 03 січня 2008 року № 1.01; актами звірки взаєморозрахунків між АК "Харківобленерго" та КП "Харківводоканал" (щомісячними) за період з 01 лютого 2015 року по 01 жовтня 2016 року, іншими доказами.