ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 761/34884/15-к
провадження № 51- 1742 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016030010004028, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого в АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 1 місяць з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час і місці й у неустановленої особи придбавав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав при собі з метою подальшого збуту, й 25 вересня 2015 року о 14:25 год., перебуваючи в м. Києві на вул. Ризькій, 1, незаконно збув залегендованій особі ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 300 грн психотропну речовину. Цього ж дня, в період часу з 14:35 год. до 15:10 год. у залегендованої особи ОСОБА_8 в м. Києві на вул. Ризькій, 6/1 було виявлено порошкоподібну речовина білого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, масою 0,122 г, яку вона придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_7, за раніше вручені грошові кошти в сумі 300 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 30 вересня 2015 року о 18:00 год., перебуваючи в м. Києві на вул. Олени Теліги, 29 повторно збув залегендованій особі ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 600 грн психотропну речовину амфетамін. У цей же день, в період часу з 18:05 год. до 18:40 год. у залегендованої особи ОСОБА_8 в АДРЕСА_3, було виявлено порошкоподібну речовину білого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном масою 0,041 г, яку вона придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_7 за раніше вручені грошові кошти в сумі 600 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.
Постановою Верховного Суду від 31 січня 2023 року ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати оскаржувані судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вважає, що показання свідків зі сторони обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту ОСОБА_7 психотропної речовини, а показання свідка ОСОБА_9 в частині, яка стосується пояснень залегендованої особи ОСОБА_8 про обставини придбання нею психотропних речовин, відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом, оскільки є показаннями з чужих слів, тоді як показання в частині обставин документування оперативної закупки лише дублюють інформацію, викладену у відповідних протоколах.
Зазначає, що свідок ОСОБА_10 взагалі не спілкувався із залегендованою особою ОСОБА_8 і не бачив її, тому йому нічого не відомо про наявність або відсутність буд-яких провокативних дій з боку працівників органу внутрішніх справ відносно цієї залегендованої особи, а його показання не підтверджують вину у збуті психотропних речовин.
Вказує, що прокурор не підтвердив легальність походження грошових коштів, які використовувались залегендованою особою ОСОБА_8 для проведення оперативних закупок, не надав суду будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність їх походження, й в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про виділення зі спецфонду МВС України суми в розмірі 900 грн для проведення оперативних закупок.
Стверджує, що у протоколах огляду покупця і вручення йому грошових коштів зазначено, що залегендована особа ОСОБА_8 дала добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі, але прокурором в судовому засіданні не надано суду оригіналу цієї заяви, що викликає у сторони захисту сумніви в її існуванні.
Вважає, що протокол огляду місця події від 30 вересня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки під час цієї слідчої дії був проведений обшук самого ОСОБА_7 й вилучені грошові кошти в сумі 603 грн., тоді як особистий обшук особи під час проведення огляду не може проводитися, адже слідчий на підставі положень ч. 3 ст. 208 КПК України має право обшукати особу лише в момент її затримання при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а згідно з протоколом затримання від 30 вересня 2015 року у ОСОБА_7 нічого не вилучалось (т. 1 а.п. 110-113).
Стверджує, що грошові кошти в сумі 603 грн не були надані суду для дослідження як речові докази в порядку, передбаченому положеннями ст. 357 КПК України, з урахуванням засад безпосередності дослідження показань, речей і документів, закріплених у ст. 23 КПК України, і оскількивсупереч ч. 5 ст. 171 КПК України ні слідчий, ні прокурор не звернулися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на ці кошти, їх необхідно було повернути обвинуваченому. У зв`язку з цимпостанова слідчого щодо визнання вказаних грошових коштів речовими доказами є недопустимим доказом.
Прокурор не надав суду достатні дані, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 . Наявність конкретних та об`єктивних підстав для здійснення негласних операцій є обов`язковою умовою використання агентів під прикриттям.
Вказує, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги, в ухвалі не навів переконливих обґрунтувань для їх спростування та не зазначив належних і переконливих мотивів, з огляду на які залишив ці доводи без задоволення.
У касаційній скарзі захисник вважає, що судові рішення стосовно ОСОБА_7 є незаконними, необґрунтованими, постановленими з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому також просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Стверджує, що більша частина доказів, які надані стороною обвинувачення, є недопустимими, а решта доказів - недостатні для підтвердження винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину, а тому просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
При цьому вказує, що в матеріалах кримінального провадження немає прямих доказів, які підтверджують факт збуту ОСОБА_7 залегендованій особі ОСОБА_8 психотропної речовини амфетаміну. Зокрема судом не було допитано залегендовану особу ОСОБА_8, а стороною обвинувачення в порушення вимог ч. 3 ст. 23 КПК України не було забезпечено прибуття цього свідка до суду.
Посилається на те, що органом досудового розслідування з метою викриття ОСОБА_7 у збуті психотропних речовин здійснювався аудіо та відеоконтроль, однак прокурор під час судового засідання не зміг продемонструвати суду зміст флешносія з відеозаписами оперативних закупок, що ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході їх проведення.
Зазначає, що суд не врахував, що під час досудового розслідування слідчим не проводилася дактилоскопічна експертиза на наявність на поліетиленових пакетах, вилучених у залегендованої особи ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупки, папілярних візерунків, які належать обвинуваченому ОСОБА_7 .
Вважає, що висновки судово-хімічних експертиз не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, оскільки походження направленого на експертизу об`єкта дослідження не підтверджено. Ці висновки підтверджують лише те, що надана на дослідження речовина є амфетаміном, що не є доказом вини ОСОБА_7 у зберіганні цієї речовини з метою збуту та її незаконному збуті за обставин, зазначених в обвинувальному акті.
Вказує, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були понятими під час оперативної закупки, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо збуту ОСОБА_7 психотропної речовини.
Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні фінансові документи, що підтверджують походження грошових коштів в сумі 900 грн., які використовувалися залегендованою особою ОСОБА_8 під час проведення оперативних закупок.