ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2023 року
м. Київ
справа №300/2955/22
адміністративне провадження № К/990/23477/23, № К/990/26600/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Смоковича М. І.,
суддів: Радишевської О. Р., Соколова В. М.,
секретаря судового засідання Жидецької В. В.,
за участі:
представника позивача Мигаль Х. О.,
представника відповідачів Кожушка В. Е.,
розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, керівника Одеської обласної прокуратури Костенка Сергія Костянтиновича про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання до вчинення дій, провадження у якій відкрите
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року (суддя Матуляк Я. П.) і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року (судді: Довга О. І., Глушко І. В., Запотічний І. І.) та
в с т а н о в и в:
1. У липні 2022 року представник ОСОБА_1 - адвокат Мигаль Х. О. звернулася до адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, керівника Одеської обласної прокуратури Костенка С.К., у якому, з урахуванням заяви від 5 вересня 2022 року, просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури;
- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к;
- зобов`язати Генерального прокурора видати наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв`язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14 червня 2022 року до дня фактичного звільнення.
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 14 червня 2022 року по 18 липня 2022 року у розмірі 40957,50 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані головно тим, що спірні накази видані з порушенням гарантій, передбачених статтею 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) для військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації на особливий період. У цьому зв`язку зазначено, що на момент призову на військову службу ОСОБА_1 займав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури. Отже, на його думку, саме ця посада, а також середній заробіток за цією посадою, мали бути збережені за позивачем на весь строк проходження ним військової служби.
2. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так.
З жовтня 2020 року ОСОБА_1 працював на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Згідно з наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17 травня 2021 року № 1154к заступнику керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 надана відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 17 травня 2021 року по 17 червня 2022 року.
Після того, як встановили суди попередніх інстанцій, Генеральний прокурор видав наказ від 17 серпня 2021 року № 277-к, яким - на виконання рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Кадрова комісія) від 12 серпня 2021 року № 153дп-21 - звільнив ОСОБА_1 з посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади, [але] у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
14 червня 2022 року, тобто до закінчення періоду відпустки по догляду за дитиною, ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України під час мобілізації на особливий період.
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 червня 2022 року № 147 ДСК, солдат ОСОБА_1 з 15 червня 2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
16 червня 2022 року ОСОБА_1 направив на електронну адресу кадрової служби Одеської обласної прокуратури заяву від 14 червня 2022 року, в якій просив увільнити його від виконання обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури відповідно до статті 119 КЗпП України. До цього листа позивач долучив скан-копії тексту заяви, повідомлення Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, адресованого Одеській обласній прокуратурі, військового квитка та мобілізаційного розпорядження.
Заяву такого самого змісту й додатками позивач 17 червня 2022 року надіслав також на адресу Одеської обласної прокуратури засобами поштового зв`язку, яку адресат отримав 22 червня 2022 року.
Водночас згідно з наказом Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к ОСОБА_1 вважається звільненим з адміністративної посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 20 червня 2022 року.
Листом від 21 червня 2022 року керівник Одеської обласної прокуратури повідомив позивача про звільнення з адміністративної посади та запропонував прибути до відділу кадрової роботи та державної служби для ознайомлення з наказами і подання заяви про призначення на вакантну посаду.
Наказом від 23 червня 2022 року № 925к керівник Одеської обласної прокуратури увільнив ОСОБА_1 від виконання обов`язків прокурора Одеської обласної прокуратури у зв`язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади та середнього заробітку до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України) з 22 червня 2022 року. Підставою цьому зазначена заява ОСОБА_1 і витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 .
21 червня 2022 року ОСОБА_1 направив Офісу Генерального прокурора письмову заяву, якою повідомив про незаконність зазначеного наказу та передбачені Законом України [від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ] "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-ХІІ) та статтею 119 КЗпП України гарантії, яким суперечить цей наказ. Просив також вирішити питання про увільнення його від виконання обов`язків на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 14 червня 2022 року та, відповідно, скасувати або змінити виданий Генеральним прокурором наказ від 20 червня 2022 року № 63к.
Позаяк Офіс Генерального прокурора відмовив у задоволенні зазначеної заяви позивач звернувся з цим позовом до суду.
Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій
3. Івано-Франківський окружний адміністративний суд рішенням від 22 листопада 2022 року (1) позовні вимоги задовольнив частково; (2) скасував наказ Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к; (3) поновив ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури; (4) визнав протиправним і скасував наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к; (5) зобов`язав керівника Одеської обласної прокуратури видати наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв`язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14 червня 2022 року до дня фактичного звільнення; (6) стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 14 червня 2022 року по 18 липня 2022 року у розмірі 40957,50 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Крім того, суд першої інстанції стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн; стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10000,00 грн.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури суд допустив до негайного виконання.
4. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 квітня 2023 року скасував рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року в частині пункту 3 (поновлення на посаді) резолютивної частини рішення; у решті рішення суду першої інстанції залишене без змін.
5. Суди першої і апеляційної інстанції зійшлися на тому, що до закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - згідно з наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17 травня 2021 року № 1154к - позивач обіймав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури. Але так сталося, що до закінчення цієї відпустки (тобто до 17 червня 2022 року) позивач був призваний (14 червня 2022 року) на військову службу і з того часу на нього поширюються гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України.
З наведених мотивів суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що з 14 червня 2022 року відповідачі не могли вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання наказу Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277к, до закінчення проходження позивачем військової служби, в тому числі й щодо конкретизації дати звільнення. Такі дії [відповідачів], з погляду судів попередніх інстанцій, суперечать вимогам положень статті 119 КЗпП України, тому вони вирішили, що наказ Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к є протиправний.
Щодо наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к суди попередніх інстанцій зазначили, що цей наказ теж протиправний, тому що суперечить частині третій статті 119 КЗпП України, адже з 14 червня 2022 року позивач призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Суд першої інстанції зауважив, що в такій ситуації ОСОБА_1 треба поновити на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури, на якій він працював під час призову на військову службу. Суд апеляційної інстанції з цього приводу зазначив, що чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин із працівником, призваним на військову службу. Тому до закінчення проходження ОСОБА_2 військової служби останній займає посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури, на якій перебував на момент призову на військову службу за мобілізацією, тому немає підстав поновлювати на цій посаді, на якій він і так є.
За текстом судових рішень, відповідно до статті 119 КЗпП України в редакції, яка діяла до внесення змін згідно з Законом України від 1 липня 2022 року № 2352-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" (далі - Закон № 2352-ІХ), з 14 червня 2022 року (дня початку проходження військової служби позивачем) та до 18 липня 2022 року (дата вступу в силу змін до статті 119 КЗпП України) ОСОБА_1 набув право на виплату середнього заробітку за посадою, яку обіймав в установі по місцю роботи на момент призову, тобто за посадою заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Касаційне оскарження
6. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга подана з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим її автор зазначив про необхідність Верховному Суду висловити правовий висновок щодо застосування: (1) частини третьої статті 119 КЗпП України у зіставленні з пунктом 3 частини першої статті 41 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) у контексті підстав звільнення прокурора з адміністративної посади (яке стосовно позивача відбулося у часі раніше настання подій, з якими частина третя статті 119 К3пП України пов`язує гарантії, до яких він апелює); (2) частини третьої статті 119 КЗпП України у зіставленні з частиною дев`ятою статті 179 КЗпП України в аспекті необхідності повідомляти роботодавця про дострокове припинення відпустки по догляду за дитиною не пізніш як за 10 календарних днів до дня дострокового припинення такої відпустки у зіставленні з фактом призову на військову службу; (3) статті 81 Закону № 1697-VII, Закону України від 2 грудня 2021 року № 1928-ІХ "Про державний бюджет України на 2022 рік" (далі - Закон № 1928-ІХ) щодо фактичного розрахунку середнього заробітку виходячи з посадового окладу заступника прокурора області (посада, на якій позивач у період з 17 червня 2022 року по 18 липня 2022 року, з погляду відповідача, не перебував).
7. Одеська обласна прокуратура теж просить скасувати судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій в цій справі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга подана з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України і в цьому зв`язку обґрунтована необхідністю висловити позицію щодо застосування пункту 4 частини першої статті 24 Закону № 2232-XII, частини третьої статті 119 КЗпП України у зіставленні з частиною дев`ятою статті 179 КЗпП України і статтею 81 Закону № 1697-VII.
8. Відповідачі у касаційний скаргах зазначили про те, що на момент видання спірних наказів їм не надходили документи щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації.
Наголосили також на тому, що звільнення позивача із займаної адміністративної посади відбулося 17 серпня 2021 року відповідно до наказу Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277к, а наказом від 20 червня 2022 року № 63к тільки конкретизована дата цього звільнення, яка пов`язана з днем закінчення відпустки по догляду за дитиною. У зв`язку з призовом на військову службу позивач не міг бути у відпустці, відповідно не міг бути увільнений з посади заступника прокурора, з якої був звільнений задовго до призову на військову службу. Водночас позивач у зв`язку з проходженням військової служби був увільнений з посади прокурора з дотриманням вимог статті 119 КЗпП України.
Додали також, що вимога про зобов`язання Генерального прокурора увільнити позивача від виконання обов`язків у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації є необґрунтована, позаяк Закон № 1697-VII не передбачає таких повноважень.
9. Представник позивача - адвокат Мигаль Х. О. подала відзиви на касаційні скарги, у яких просить відмовити у їх задоволенні.
З-поміж іншого представник позивача зазначила про те, що визначення судом дати (14 червня 2022 року), з якої позивач має бути увільнений від виконання обов`язків за посадою, дає відповіді на всі похідні від цього юридичного факту питання: з якої посади необхідно було звільнити позивача; який суб`єкт владних повноважень повинен був ухвалити рішення про увільнення позивача та з якого посадового окладу повинен був розраховуватися середній заробіток, що зберігався за позивачем (до внесення змін до законодавства).
Переконує, що скаржники не спростували того, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, застосовуються з моменту отримання в письмовому вигляді документів, що підтверджують факт призову на військову службу.
З покликанням на статтю 119 КЗпП України наголосила, що на момент призову на військову службу ОСОБА_1 займав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури, тому саме ця посада, а також середній заробіток за цією посадою, мали бути збережені за позивачем.
У наказі Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277к, визначений період перебування позивача на адміністративній посаді, завершення якого обумовлений настанням юридичного факту - завершення відпустки для догляду за дитиною. Таким чином цим наказом відповідач зберіг за позивачем посаду заступника керівника обласної прокуратури до першого робочого дня після закінчення відпустки. Однак відповідач спірним наказом, усупереч вимог статті 119 КЗпП України, позбавив позивача посади, яку останній обіймав на момент призову на військову службу. На підставі того самого наказу позивач згодом увільнений від виконання обов`язків за неіснуючою посадою.
10. Ухвалою від 9 листопада 2023 року суд касаційної інстанції призначив справу до розгляду у судовому засіданні з викликом сторін.
На судовому засіданні представник відповідачів Кожушко В. Е. підтримав вимоги касаційних скарг, надав пояснення, які за містом аналогічні тим, як написані у касаційних скаргах.
Представник позивача - адвокат Мигаль Х. О. заперечила проти задоволення вимог касаційних скарг; надала пояснення, зміст яких аналогічний тому, про що написано у її відзиві на касаційні скарги.
Нормативне регулювання
11. За текстом частини першої статті 41 Закону № 1697-VII звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором з таких підстав: 3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади; .
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 41 Закону № 1697-VII наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.
Звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.
За частиною п`ятою статті 41 Закону № 1697-VII після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.
У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.
До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.
12. За текстом пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" установити, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: 7) в Офісі Генерального прокурора, в обласних прокуратурах утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; .
Згідно з пунктом 1 Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 4 листопада 2019 року № 266 (далі - Порядок № 266; втратив чинність на підставі Наказу Офісу Генерального прокурора № 113 від 01 липня 2022 року) цей Порядок визначає процедуру розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснення дисциплінарного провадження, прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон), про накладення на прокурора Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласної (регіональної), окружної (місцевої), військової прокуратури дисциплінарного стягнення або прийняття рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
За пунктом 3 Порядку № 266 прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 266 розгляд звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснюється в порядку, передбаченому для здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора з дотриманням гарантій особи відносно повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення та прав, передбачених пунктом 11 розділу III цього Порядку.