ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2023 року
м. Київ
справа №400/12490/21
адміністративне провадження № К/990/27999/23, К/990/29253/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Білак М.В.,
Єресько Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.03.2023 (головуючий суддя - О.В. Малих)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023 (головуючий суддя - А.Г. Федусик, судді - А.В. Бойко, О.А. Шевчук)
у справі № 400/12490/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора,
Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
установив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України № 945к від 02.11.2021 про звільнення з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) підполковника юстиції ОСОБА_1 з 10.11.2021 з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури з виключенням зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Корабельного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Миколаєва;
- поновити підполковника юстиції запасу ОСОБА_1 в Миколаївській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону України та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України з 11.11.2021;
- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України на користь підполковника юстиції ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 11.11.2021 до дня постановлення рішення у справі.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що його звільнення з посади прокурора є незаконним та безпідставним, оскільки на момент прийняття оскаржуваного наказу відсутні належні докази того, що у військовій прокуратурі Південного регіону або Міністерстві оборони України відбувалось скорочення штатів або проведення організаційних заходів, що свідчило про наявність підстав для звільнення позивача, відсутні будь-які судові рішення або рішення органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону. Також позивач зазначає, що ним було подано рапорт Генеральному прокурору України, в якому позивач просив звільнити його з військової служби в запас. При цьому, позивачем наголошується, що ним не порушувалось питання стосовно звільнення його з посади прокурора військової прокуратури, а навпаки позивач наполягав на подальшу роботу в органах прокуратури. Всупереч наведеному відповідач прийняв наказ, яким звільнив позивача з посади. Звертає увагу, що приймаючи оскаржуваний наказ відповідачем не зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади з органів прокуратури. Враховуючи, що звільнення позивача відбулось без законної на те підстави, просить поновити його на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення.
3. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 відкрито провадження в адміністративній справі № 400/12490/21.
4. Також, ОСОБА_1 було подано до суду позов до Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 122 про неуспішне проходження атестації прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити нову дату проведення іспиту та надати позивачу можливість повторно скласти вказаний іспит.
5. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на незаконність рішення кадрової комісії, з огляду на те, що таке ухвалене неуповноваженим органом, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо, формально та з порушенням права особи на участь у процесі прийняття такого рішення. Позивач вказує, що 03.11.2020 позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивачем набрано 78 балів. Таку кількість балів набрано у зв`язку з незадовільним станом здоров`я позивача, труднощами з комп`ютерною технікою. Крім того, позивачем підкреслюється про перебування позивача на лікарняному на дату проведення іспиту, що фактично вплинуло на результати тестування. З огляду на що, позивач скористався правом на подання заяви до кадрової комісії, у якій викладено причини незадовільного проходження позивачем тестування та викладено прохання допустити до повторного складання іспиту. Вказану заяву Четвертою кадровою комісією задоволено та прийнято рішення про можливість повторного складення іспиту позивачем. Позивач підкреслює, що незважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія незаконно прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке на думку позивача є протиправним та має бути скасоване судом.
6. Ухвалою від 19.01.2022 Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у адміністративній справі № 400/12491/21.
7. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.02.2022 адміністративні справи № 400/12490/21 та № 400/12491/21 об`єднано в одне провадження для спільного розгляду, присвоєно об`єднаним справам загальний № 400/12490/21.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
8. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.03.2023, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 122 про неуспішне проходження атестації прокурором Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 . В решті позовних вимог відмовлено.
9. Надаючи оцінку доводам позивача про незаконність звільнення суди попередніх інстанцій виходили з того, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду, проте якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). А тому суди виснували, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді військового прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора). З огляду на що, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що вимоги позивача в частині скасування спірного наказу про звільнення задоволенню не підлягають.
10. Задовольняючи вимоги позивача в частині скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що таке прийнято без урахування чинного протокольного рішення Четвертої кадрової комісії, яким позивачу призначено новий час та дату складання іспиту, внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Короткий зміст касаційної скарги Офісу Генерального прокурора
11. Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, Офісом Генерального прокурора подано до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, а також незастосування норм матеріального права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, в іншій частині судові рішення залишити без змін.
12. Підстави, на яких подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про неправильне застосування судами норм матеріального права та неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 31.01.2023 у справі № 580/9243/21, від 31.01.2023 у справі № 580/10336/21, від 24.01.2023 у справі № 160/21174/21, від 24.01.2023 у справі № 580/9908/21, від 24.01.2023 у справі № 500/7878/21, від 24.01.2023 у справі № 500/8296/21, від 26.01.2023 у справі № 560/15371/21, від 20.07.2023 у справі № 160/9155/21, від 23.06.2023 у справі № 420/25132/21 від 25.05.2023 у справі № 600/6331/21-а, від 11.05.2023 у справі № 200/15951/21 у подібних правовідносинах.
13. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, про перенесення дати іспиту у зв`язку із незадовільним станом здоров`я. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я не є доказом їх наявності.
14. Заявник касаційної скарги стверджує, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.
15. Тому на переконання скаржника, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І та пунктів 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації.
16. Крім того, зауважує, що рішення про призначення прокурору нової дати складення іспиту, включення прокурора до графіку складання іспиту відповідного етапу атестації та затвердження цього графіку - це окремі процедурні рішення, які приймаються відповідною кадровою комісією саме на її засіданні. Підкреслює, що аналіз положень законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини, вказує на відсутність обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.
Позиція інших учасників справи
17. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора не погоджується, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, рішення судів попередніх інстанцій - залишити в силі.
Короткий зміст касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону
18. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Південного регіону також подано до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, заявник просить рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
19. Підстави, на яких подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
20. Доводи касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
Позиція інших учасників справи
21. Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону не скористався.
Рух касаційних скарг
22. Ухвалою Верховного Суду від 04.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
23. Ухвалою Верховного Суду від 11.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону.
24. Ухвалою Верховного Суду від 30.11.2023 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
25. ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.
26. Позивач 19.02.2021 звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
27. Наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 на підставі пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас.
28. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 № 945-к підполковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.11.2021 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури. Підстава: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72, рапорт ОСОБА_1 .
29. Також, судами встановлено, що 03.11.2020 позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами складання якого позивачем набрано 78 балів.
30. 06.11.2020 позивачем подано Четвертій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву, в якій позивачем вказувалось, що в період з 02.11.2020 по 08.11.2020 позивача звільнено від виконання службових обов`язків за станом здоров`я, проте не дивлячись на поганий стан здоров`я, він з`явився для здачі іспиту, під час якого відчував сильний головний біль, запаморочення та нудоту, у зв`язку з чим тест ним складено неуспішно. Крім того, у заяві позивачем вказується про збій у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту. З огляду на що, позивач просив у своїй заяві надати можливість йому повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
31. Рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом від 06.11.2020 № 8, заяву ОСОБА_1 задоволено, призначено новий час та дату складання іспиту, внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
32. 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 122 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
33. Прийняття Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону наказу про звільнення позивача з посади прокурора та П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації обумовили звернення позивача до суду.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
34. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
36. Предметом касаційного перегляду є лише рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 122 про неуспішне проходження позивачем атестації.
37. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, тобто у частині задоволених позовних вимог позивача про скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.
38. 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону України "Про прокуратуру" і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
39. Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (у редакцій, чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
40. Згідно з пунктом 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.