ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 607/7742/23
адміністративне провадження № К/990/25587/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Єресько Л. О.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області про скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2023 (колегія суддів у складі: Сеника Р. П., Онишкевича Т. В., Судової-Хомюк Н. М.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області про скасування рішення від 09.11.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 в частині заборони в`їзду на територію України строком на 5 років.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 28.09.2022 відповідачем винесено рішення № 65 "Про примусове повернення до країни походження позивача", яким його зобов`язано покинути території України у термін до 26.10.2022. Проте він не зміг виконати указане рішення та покинути територію України із поважних причин, а саме: відсутності документу, який дозволив би позивачу виїхати. У подальшому, 09.11.2022 рішенням "Про примусове повернення до країни походження" позивачу, з метою забезпечення вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, заборонено в`їзд на територію України строком на 5 років, оскільки він вчасно не покинув територію України. Відповідач 09.11.2022 скерував на Головний центр оброки спеціальної інформації Держприкордонслужби України, доручення № 6132.2- 828/61.1-22, яким повідомив Держприкордонслужбу України про заборону в`їзду в Україну позивачу. В результаті позивач залишив територію України 14.11.2022. Позивач уважає спірне рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідач, на його думку, прийняв його без урахування всіх фактичних обставин, а саме: 08.10.2022 позивач намагався виконати рішення відповідача та покинути території України, придбавши білет на автобусний маршрут "Тернопіль-Афіни", проте не зміг покинути території України та виконати рішення відповідача у зв`язку із тим, що у нього на момент винесення рішення та на день його виконання, був відсутній паспорт громадянина Республіки Нігерії та будь який інший документ, який би давав йому змогу покинути територію України, про що йому повідомили працівники Прикордонної служби України на пункті пропуску. Крім того, він перебуває у шлюбі з громадянкою України, подружжя мають неповнолітню дитину та батько відповідно до Конвенції про права дитини ООН та Декларації прав дитини ООН має право на особисте виховання дитини, а дитина в свою чергу не повинна бути розлучена з батьком. Оскільки дружина та дитина позивача проживають на території України, рішення про заборону в`їзду на територію України строком на 5 років унеможливлює право батька на виховання дитини та возз`єднання сім`ї.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
28.09.2022 під час виконання повноважень в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній міграції, притягненню порушників до адміністративної відповідальності, посадовою особою Тернопільського відділу № 1 Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Є. Коновальця, 6, виявлено громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який після закінчення дозволеного строку перебування не виїхав за межі України.
За порушення правил перебування іноземців в Україні громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, 28.09.2022 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
28.09.2022 Тернопільським відділом № 1 Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області прийнято рішення № 65 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яким останнього зобов`язано покинути територію України до 26.10.2022.
Дане рішення було йому оголошено, один із примірників рішення № 65 від 28.09.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 особисто вручено позивачу, йому роз`яснено його права та обов`язки, зобов`язано не пізніше 26.10.2022 самостійно залишити територію України, а також попереджено про наслідки невиконання рішення № 65 про примусове повернення від 28.09.2022, що підтверджується його підписом.
Рішення № 65 про примусове повернення від 28.09.2022 громадянином Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 не оскаржувалось.
Водночас громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, рішення № 65 про примусове повернення від 28.09.2022 не виконав, хоча частина п`ята статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області 28.10.2022 звернулося до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з позовною заявою про примусове видворення громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.11.2022 позовні вимоги Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області до ОСОБА_1 задоволено та ухвалено примусово видворити громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території України. Рішення суду звернуто до негайного виконання та реально виконано. Рішення суду вступило в законну силу.
Указане рішення суду мотивоване тим, що ОСОБА_1 грубо порушив законодавство України, яке визначає статус іноземців та осіб без громадянства в Україні, оскільки останній не має постійного місця проживання в Україні, близьких родичів, належного фінансового забезпечення, не навчається, не працює та не має законних джерел доходу, і не вживає будь-яких заходів щодо легалізації перебування в Україні, а також встановлено відсутність, встановлених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод заборон на примусове видворення, притягнення до адміністративної відповідальності та наявність рішення № 65 Тернопільського відділу № 1 Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області від 28.09.2022 про його примусове повернення до країни походження або третьої країни, яке ОСОБА_1 не виконано, а отже він перебуває в Україні незаконно та без поважних на це причин.
На виконання вимог абзацу третього частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" посадовою особою Тернопільського відділу № 1 Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області 09.11.2022 прийнято рішення про заборону в`їзду на територію України строком на 5 років громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
09.11.2022 спірне рішення скеровано до Держприкордонслужби України для виконання.
Позивач не погоджуючись з рішенням від 09.11.2022 звернувся із цим позовом до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.05.2023 у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.11.2022 у справі № 607/15115/22 про примусове видворення позивача набрало законної сили, позивачем оскаржене не було та є реалізованим, що у відповідності до статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" є правомірною підставою для прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду позивача в Україну строком на п`ять років.
Крім того, суд першої інстанції критично оцінив посилання представника позивача на те, що позивач 08.10.2022 намагався виконати рішення відповідача та покинути території України, придбавши білет на автобусний маршрут "Тернопіль-Афіни", проте він не зміг покинути території України та виконати рішення відповідача у зв`язку із тим, що у нього на момент винесення рішення та на день його виконання був відсутній паспорт громадянина Республіки Нігерії та будь-який інший документ, який би давав йому змогу покинути територію України, оскільки, на думку суду, відповідальність за збереження та дійсність власних документів покладається на особу, якій вони належать, тому позивач, перебуваючи на території іноземної держави, повинен був заздалегідь вжити заходів для продовження строку дії паспорта чи виготовити новий, як і продовжити строк дії документів, які дають право тимчасового перебування на території України.
Щодо доводів представника позивача про те, що позивач перебуває у шлюбі з громадянкою України, подружжя мають неповнолітню дитину, а тому відповідно до частини чотирнадцятої статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" він вважається таким, який на законних підставах перебуває на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України, суд першої інстанції зазначив, що якби позивач звертався до територіальних органів чи підрозділів ДМС України із заявою для отримання посвідки на тимчасове проживання з метою возз`єднання сім`ї у прийнятті документів йому б відмовлено не було, проте таких дій позивач не вчиняв, а відтак не проявив належний інтерес до узаконення підстав перебування на території України з підстав возз`єднання сім`ї.
Також суд першої інстанції урахував лист Управління Служби безпеки України в Тернопільській області від 11.11.2022, відповідно до якого у ході проведення перевірочних даних з`ясовано, що позивач, порушуючи законодавство України, яке визначає статус іноземців та осіб без громадянства в Україні, продовжує знаходитися на території України без законних на те підстав, не виключено, з метою легалізації/осідання на території України, в обхід міграційного законодавства країни перебування. Також зазначено, що аналіз наявної в УСБУ в Тернопільській області інформації дає підстави вважати, що подальше перебування громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 на території України створює передумови до вчинення дій, які можуть становити загрозу національній безпеці та обороні, а його повторний в`їзд на територію України нашої держави суперечить інтересам державної безпеки в частині боротьби з терористичною загрозою, розвідувально-підривною діяльністю та/або іншою протиправною діяльністю на шкоду державній безпеці України. З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2023 рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.05.2023 скасовано та прийнято нову постанову, якою задоволено позовні вимоги. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України в Тернопільській області "Про примусове повернення до країни походження" від 09.11.2022 в частині заборони в`їзду громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на територію України строком на п`ять років.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги апеляційний суд виходив з того, що відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, надавав про себе правдиві відомості, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, постанова про притягнення позивача за частиною першою статті 203 КУпАП виконана, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" не виявлено. Доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні. Крім того, апеляційний суд урахував те, що 08.10.2022 позивач намагався виконати рішення відповідача та покинути території України, придбавши білет на автобусний маршрут "Тернопіль-Афіни", проте позивач не зміг покинути території України та виконати рішення відповідача у зв`язку із тим, що у нього на момент винесення рішення та на день його виконання, був відсутній паспорт громадянина Республіки Нігерії та будь який інший документ, який би давав йому змогу покинути територію України, про що йому повідомили працівники Прикордонної служби України на пункті пропуску. Також суд встановив, що громадянин Федеративної республіки Нігерія ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з громадянкою України, подружжя має неповнолітню дитину, а тому, на думку суду, у цій справі втручання у право на повагу до приватного та сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про заборону в`їзду на територію України на 5 років не відповідає нормам законодавства. З огляду на наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення в частині заборони в`їзду позивачу на територію України терміном на 5 років є протиправним та підлягає скасуванню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.05.2023 залишити в силі.
На обґрунтування підстав касаційного оскарження відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", та порушено норми процесуального права, а саме: статті 7, 90, 242, 246, 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Окрім того, на думку скаржника, судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні помилково застосовано пункт 18 Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженців та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" та не враховано висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 27.04.2023 у справі № 522/11882/22.
Також, на думку скаржника, позиція Восьмого апеляційного адміністративного суду про те, що "у даній справі втручання у право на повагу до приватного та сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про заборону в`їзду на територію України на 5 років не відповідає нормам законодавства" ґрунтується на помилковому тлумаченні норм матеріального права, позаяк чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства або шлюбні відносини, на які посилається суд апеляційної інстанції не спростовує порушень міграційного законодавства.
Крім того, скаржник наголошує, що вимоги абзацу третього частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" є імперативними нормами, не допускають жодних відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Разом з тим, скаржник зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення від 09.11.2022 провідним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу № 1 Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області помилково у назві рішення вжито слова "про примусове повернення до країни походження".
Скаржник зауважує, що судом першої інстанції забезпечено доступ сторін до суду, у тому числі шляхом проведення судового засідання в порядку відеоконференції, у тому числі з використанням власних технічних засобів.
Поряд з цим, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не в повній мірі з`ясувавши обставини справи, не забезпечивши доступу сторін до суду, що підтверджується протоколом судового засідання, дійшов, на його думку, до помилкового висновку про застосування до цього спору положень статті 13 та частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та, відповідно, роз`яснень пункту 18 Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженців та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" та постановив незаконне та не обґрунтоване судове рішення. Як наслідок, не повне з`ясування судом апеляційної інстанції обставин справи призвело, на думку скаржника, до безпідставних висновків про те, що "Доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні".
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Рух касаційної скарги
20.07.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2023.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) ОСОБА_4, суддів Мацедонську В. Е., Смоковича М. І. для розгляду судової справи № 607/7742/23.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.08.2023 № 1346/0/78-23 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 607/7742/23 у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10.08.2023 № 815/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_4 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку", згідно з наказом Голови Верховного Суду від 10.08.2023 № 2512-К "Про відрахування судді ОСОБА_4 зі штату Верховного Суду".
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Єресько Л. О., Радишевську О. Р. для розгляду судової справи № 607/7742/23.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 04.09.2023 № 1484/0/78-23 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 607/7742/23 у зв`язку з відпусткою судді Радишевської О. Р., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Єресько Л. О., Жука А. В. для розгляду судової справи № 607/7742/23.
Ухвалою Верховного Суду від 04.09.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2023.