ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2023 року
м. Київ
справа №160/20811/22
адміністративне провадження № К/990/30390/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року (суддя: Кадникова Г.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року (судді: Юрко І.В., Білак С.В., Чабаненко С.В.) у справі за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), у якому просив:
визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-c від 19 грудня 2022 року.
На обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-c від 19 грудня 2022 року є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, з огляду на що наявні правові підстави для визнання висновку протравним та його скасування.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 460 466,40 UAH, 55320000-9, ДК021, 4830 штуки.
Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "Контракт Продрезерв 5", з яким укладено договір №92б про закупівлю послуг за публічні кошти від 10 січня 2022 року.
Відповідно до вимог частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 460466,40 UAH, 55320000-9, ДК021, 4830, штуки.
За результатами проведеного моніторингу 19 грудня 2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-с, відповідно до якого визначено порушення позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:
за результатами аналізу відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі";
за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури встановлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з вказаним висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року адміністративний позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому. Проте вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень тобто вони спрямовані на майбутнє.
Крім того, вимоги висновку про зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиті заходи, не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладають вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року скасовано та прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено частково. Зокрема, визнано протиправним і скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 грудня 2022 року UA-2021-12-31-002570-c в частині зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нову постанову, суд апеляційної інстанції вказав на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення обмежився дослідженням зобов`язальної частини висновку та не оцінював виявлені у ході моніторингу процедури закупівлі порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", викладені у спірному висновку.
Оцінюючи виявлені у ході моніторингу процедури закупівлі порушення суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що замовником у порушення вимог абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" безпідставно застосовано переговорну процедуру (скорочена) із закупівлі послуг з організації харчування.
Суд апеляційної інстанції також установив, що в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що свідчить про недотримання замовником вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок в частині наявності порушень позивачем законодавства в сфері публічних закупівель є правомірним, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.
Водночас аналізуючи вимоги спірного висновку в частині зобов`язання усунення виявлених порушень, суд апеляційної інстанції вказав, що вимоги оскаржуваного висновку в частині зобов`язання усунення встановлених порушень сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє. Так само, вимоги висновку про зобов`язання замовника протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиті заходи, не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
На підставі зазначених обставин суд апеляційної інстанцій дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваного висновку в частині зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби, покликаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Мотивуючи заявлену підставу касаційного оскарження скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували частину шосту статті 8 Закону України "Про публічну службу" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21.
У контексті зазначеної підстави та наведеної постанови Верховного Суду скаржник стверджує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-31-002570-c від 19 грудня 2022 року містить спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. При цьому вказує, що оскільки на момент публікації спірного висновку договір про закупівлю був виконаним, відсутність заходів щодо усунення порушень є послідовним та пропорційним, оскільки це не завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та не призведе до порушення принципу правової визначеності.
За наведених мотивувань, позицію судів першої та апеляційної інстанцій щодо нечіткості спірного висновку та відсутності конкретних вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, скаржник уважає необґрунтованою.
Позиція інших учасників справи
Від позивача - Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній вказує на необґрунтованість аргументів скаржника та просить касаційну скаргу скаржника залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року у справі №160/20811/22.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 29 листопада 2023 року призначено справу до розгляду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами частин першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.