ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 328/1413/18
провадження № 51-4616км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018081350000035, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Історія кримінального провадження
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за частинами 1, 2 ст. 307 КК України та виправдано.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року вирок районного суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, 22 березня 2018 року, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.
Після чого, ОСОБА_7, 22 березня 2018 року, в період часу з 14:21 до 14:42, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за магазином "Київстар", розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 600 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_8, пакет з кристалічною речовиною, яка, згідно з висновком експерта № 7-670 від 30 березня 2018 року, має масу 0,198 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в наданій речовині складає 0,085 г, відсотковий вміст метамфетаміну в перерахунку на основу склав 42,8 ваг%.
Метамфетамін, згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено ( Таблиця 2, Список № 2).
Крім того, відповідно до обвинувального акта, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 11 квітня 2018 року маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.
Після чого, ОСОБА_7, 11 квітня 2018 року, в період часу з 11:46 до 12:23, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за приміщенням магазину "Київстар", розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 800 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_8, полімерний крафт-пакет з порошкоподібною речовиною коричневого кольору яка, згідно з висновком експерта № 7-744 від 20 квітня 2018 року, має масу 0,0720 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0375 г (в перерахунку на основу).
Метамфетамін, згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено (Таблиця 2, Список № 2).
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка подала скаргу
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, який брав участь у провадженні у суді апеляційної інстанції порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що ним під час апеляційного розгляду відповідно до ст. 23, ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) були заявлені клопотання про повторне дослідження доказів, які, на його думку, судом першої інстанції були досліджені з порушенням КПК України, в тому числі речових доказів, допиту обвинуваченого та свідків, показання яких суд першої інстанцій викривив та не взяв до уваги. Проте, суд апеляційної інстанції проігнорував вищевказані клопотання та не виклав в ухвалі мотиви відмови у їх задоволенні.
При цьому, стверджує, що суд апеляційної інстанції не перевірив, не проаналізував всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, не зіставив їх з наявними у справі матеріалами, не дав на кожен доречний і важливий аргумент сторони обвинувачення вичерпну відповідь у своєму рішення, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України.
Так, поза увагою суду апеляційної інстанцій залишились доводи прокурора:
- щодо допустимості матеріалів негласних слідчих розшукових дій з огляду на позиції Верховного Суду;
- про відсутність факту грубого порушення кримінального процесуального законодавства через ненадання суду документів підтверджуючих джерело походження грошових коштів використаних для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 ;
- щодо безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу затримання ОСОБА_7
- щодо законності вилучення грошових коштів у ОСОБА_7 з огляду на інші докази у справі (показання обвинуваченого ОСОБА_7, свідка ОСОБА_9 та відеозапису затримання ОСОБА_7 ) під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України;
- щодо ненадання судом першої інстанції оцінки речовим доказам у справі з точки зору їх значення та узгодження з іншими доказами сторони обвинувачення;
- безпідставності та необґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_7 від 30 травня 2018 року з огляду на те, що даний телефон вилучено не під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а за результатами затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 ;
- щодо не зазначення судом першої інстанції будь - яких мотивів та обґрунтувань через які визнано недопустимим протокол огляду (прослуховування) від 28 травня 2018 року;
- щодо безпідставності визнання судом першої інстанції недопустимим протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 31 березня 2018 року з додатком (відеозаписом) через відсутні дані про первинний носій інформації, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 254 КПК України це є відомості про методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які розголошенню не підлягають взагалі;
- щодо необґрунтованості висновків суду про те, що працівник Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 при проведенні слідчих дій 22 березня 2018 року та 11 квітня 2018 року надавав вказівки понятим та учасникам, як себе поводити, чим провокував вчинення злочину, оскільки сукупність наданих доказів стороною обвинувачення спростовує вказані висновки суду (відеозаписи до протоколів огляду від 22 березня та 11 квітня 2018 року та відеозаписи до протоколів про результати аудіо - відео контролю особи від 31 березня та 23 квітня 2018 року).
- щодо наявності ознак провокації з боку правоохоронних органів з огляду на висновок Верховного Суду, відображений у постанові від 07 лютого 2023 року (справа № 521/14957/16-к).
Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції, незважаючи на наявність у ОСОБА_7 власного захисника та відсутності з його сторони прохань або згоди про необхідність залучення нового захисника, безпідставно залучив за власною ініціативою захисника з представників центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Також, зазначав, що перед судом апеляційної інстанції прокурором ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_7 шляхом винесення нового (обвинувального вироку). Однак, незважаючи на імперативність положень ч. 4 ст. 401 КПК України, суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження за відсутності ОСОБА_7, який навіть не був повідомлений про судове засідання у встановленому законом порядку.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції та прокурор групи прокурорів, прокурора Токмацького відділу Пологівської окружної прокуратури Запорізької області просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню. Посилаються на те, що судом першої інстанції безпідставно та невмотивовано визнано недопустимими докази, здобуті стороною обвинувачення, та виправдано ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості. Зазначають, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на їх спростування і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України. Крім того, вважають, що апеляційним судом безпідставно відхиллено клопотання про повторний допит свідків, а також дослідження письмових та речових доказів для підтвердження вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення та відсутності провокації злочину з боку правоохоронних органів. Вважають, що апеляційним судом було порушено принцип змагальності сторін, оскільки цей суд розглянув апеляційну скаргу прокурора без участі ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 та позбавив сторону обвинувачення можливості допиту ОСОБА_7 .
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав подані скарги з доповненнями, а захисник заперечував проти їх задоволення.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що
не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання
про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурорів, що оскаржувана ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення виходячи з наступного.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України та виправдано.
Вказаний вирок був оскаржений до суду апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання в межах санкції вказаних норм закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції наявним у матеріалах провадження доказам не надав належну оцінку. Наголошував, що в діях органу досудового засідання не було жодних ознак провокації злочину, оскільки вони діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину, а такі заяви обвинуваченого є такими, що суперечать дослідженим доказам по справі. Вказував на необґрунтованість висновків суду про відсутність підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань ( далі - ЄРДР) та порушень вимог ст. 214 КПК України під час досудового розслідування цього кримінального провадження, оскільки такими підставами була інформація надана правоохоронним органом та самостійне виявлення слідчим ознак злочину. При цьому, прокурор вважав, що закон не містить заборон чи обмежень щодо кількості рішень про проведення НСРД, які може прийняти слідчий суддя, прокурор та які можуть бути проведенні у кримінальному провадженні. До того ж, прокурор вказував, що доводи суду про те, що вилучення грошових коштів відбувалося не під час затримання обвинуваченого, а під час огляду автомобіля свідка, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а грошові кошти були добровільно видані ОСОБА_9, при відсутності заперечень обвинуваченого, й огляд автомобіля взагалі не проводився.
Апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, хоч і виклав доводи апеляційної скарги, проте надав частково відповіді на її доводи, при цьому не проаналізував їх через співставлення з нормами КПК України та не врахував установлену практику Верховного Суду, а лише погодився з висновками суду першої інстанції щодо визнання здобутих доказів стороною обвинувачення недопустимими.
Так, апеляційний суд при перевірці рішення суду першої інстанції дійшов висновку, що працівники поліції, виявивши вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечних діянь, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів 22 березня 2018 року та 11 квітня 2018 року, зобов`язані були вчинити дії щодо запобігання та припинення злочинів. Оскільки вони не вчинили таких дій, то це свідчить про сприяння та провокацію до вчинення особою злочинів. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що за тривалий період проведення досудового розслідування у цьому провадженні, зокрема і здійснення НСРД, було виявлено лише 2 випадки збуту психотропних речовин: 22 березня та 11 квітня 2018 року, одній і тій же особі - ОСОБА_8, на його прохання, за активної участі та під контролем органу досудового розслідування, й не встановлено, що ОСОБА_7 здійснював збут психотропних речовин будь-яким іншим особам, окрім ОСОБА_8, а також вчинення інших неправомірних дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.
Проте такі висновки апеляційного суду, на переконання колегія суддів, є не в достатній мірі мотивовані з урахуванням наступного.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.
Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються також і з практикою Верховного Суду, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію.
Так, для визначення провокації злочину Верховним Судом було встановлено, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.