ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 200/5201/22
адміністративне провадження № К/990/30377/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Соколова В.М., Єресько Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року (суддя: Аляб`єв І.Г.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року (судді: Сіваченко І.В., Блохін А.А., Казначеєв Е.Г.) у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Добропіллявугілля-видобуток" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Державне підприємство "Добропіллявугілля видобуток" (далі - позивач, ДП "Добропіллявугілля видобуток") звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c проведено органом державного фінансового контролю за відсутності передбачених законом підстав та без належної на те компетенції.
Позивач також вказав на правомірність застосування переговорної процедури під час процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c з огляду на те, що під час проведення процедури закупівлі UA-2021-04-22-009739-a, учасниками торгів було оскаржено рішення замовника. Тому, з огляду на нагальну потребу, пов`язану з необхідністю забезпечення санітарного благополуччя та захисту здоров`я працівників, позивач прийняв рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (UA-2021-06-09-005752-c). При цьому позивач наголосив, що обсяг процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c не перевищив 20 відсотків від очікуваної вартості процедури закупівлі UA-2021-04-22-009739-a.
Окрім того, позивач звернув увагу на те, що станом на дату проведення моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005752-c закінчився строк дії укладеного з переможцем процедури закупівлі договору від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ про надання послуг, а тому вимоги спірного висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, уважає неможливими.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року, адміністративний позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідач мав повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c, проте провів його поза межами установленого строку. Зокрема, суд першої інстанції указав на те, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Водночас строк дії договору, укладеного між позивачем та ТОВ "КОРПУСГРУП КОМТЕК" від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ, закінчився 20 липня 2021 року, тоді як процедура моніторингу закупівлі розпочалася 16 листопада 2022 року.
Крім того, суди першої та апеляційної інстанції звернули увагу на те, що оскільки дія договору від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ на момент складання спірного висновку закінчилася, а зобов`язання виконано, вимога оскаржуваного висновку про припинення зобов`язань за договором є завідомо невиконуваною.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби, покликаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: абзацу 2 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо строку проведення моніторингу процедури закупівлі.
Скаржник зауважує, що на момент прийняття рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c, його оприлюднення, проведення моніторингу процедури закупівлі та складання висновку від 28 листопада 2022 року в електронній системі закупівель був відсутній звіт про виконання договору про закупівлю.
Як зазначає скаржник, такий звіт сформовано замовником 08 грудня 2022 року, тобто після оприлюднення в електронній системі закупівель спірного висновку.
Також скаржник вказує, що відповідно до пункту 9.2 розділу 9 договору, укладеного між замовником та ТОВ "КОРПУСГРУП КОМТЕК", від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ, у разі невиконання (неналежного виконання) сторонами (стороною) своїх зобов`язань за цим договором, термін дії договору продовжується до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
З огляду на наведене, а також ураховуючи відсутність в електронній системі закупівель звіту про виконання договору щодо закупівлі послуги з клінінгу для ДП "Добропіллявугілля-видобуток" за номером ID: UA-2021-06-09-005752-c, скаржник доводить, що рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі прийнято відповідачем з дотриманням вимог абзацу 2 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позиція інших учасників справи
Від позивача відзив на касаційну скаргу не надходив, що відповідно до приписів частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) визнано поважними причини пропуску Південним офісом Держаудитслужби строку на касаційне оскарження рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року у справі №200/5201/22.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 22 листопада 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Судами попередніх інстанцій установлено, що позивачем 22 квітня 2021 року оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2021-04-22-009739-a за предметом закупівлі ДК 021:2015: 90910000-9 "Послуги з прибирання" Послуги клінінгу для ДП "Добропіллявугілля-видобуток" (DK 021:2015:90910000-9 "Cleaning services" Cleaning services for SE "Dobropillyavugol-mining"), очікуваною вартістю 19 440 000,00 грн. з ПДВ (відповідно до частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі").
Позивачем 09 червня 2021 року оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c щодо проведення переговорної процедури на закупівлю ДК 021:2015: 90910000-9 "Послуги з прибирання" Послуги з клінінгу для ДП "Добропіллявугілля-видобуток", з ціною пропозиції на переговорах 3 888 000,00 грн. з ПДВ.
Протоколом переговорів від 09 червня 2021 року вирішено за результатом переговорної процедури закупівлі укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю "КОРПУСГРУП КОМТЕК" (ідентифікаційний код 35230781) договір про закупівлю.
09 червня 2021 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c.
Позивачем здійснено розгляд тендерних пропозицій, поданих на зазначену вище закупівлю, та оприлюднено відповідний протокол.
02 червня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Сервіс" (ідентифікаційний код 38748221) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.
18 червня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 13546-р/пк-пз від 15 червня 2021 року.
07 червня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "КРІСТ СЕРВІС" (ідентифікаційний код 40449756) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.
29 червня 2021 року за результатом проведеної переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "КОРПУСГРУП КОМТЕК" був укладений договір № 812-21 СЦ.
02 липня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 14548-р/пк-пз від 29 червня 2021 року.
09 липня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЛІНІНГ" (ідентифікаційний код 33421302) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.
27 липня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 16868-р/пк-пз від 22 липня 2021 року.
Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c встановлено за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури порушення норм абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 09 червня 2021 року.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з вказаним висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами частин першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до визначення, наведеного у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Приписами пункту 12 частини першої статті 12 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.
Частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII також передбачено, що у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.
Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі це - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Згідно з абзацом 5 пункт 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).