ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 420/10296/20
адміністративне провадження № К/990/12857/22
№ К/990/17232/22
№ К/990/17732/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 420/10296/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами: ОСОБА_1, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року (головуючий суддя - Вербицька Н.В., судді: Джабурія О.В., Кравченко К.В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), Міністерства оборони України (далі - МО України), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - Спеціалізована прокуратура), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати (пункт 23 параграфу 2) наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року в частині його звільнення з військової служби у запас відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113-IX) та підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок та військову службу" (Закон № 2232-XII) (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси;
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 288 від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вих.№ 06/1/1/-629 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із неуспішним проходженням атестації;
- зобов`язати МО України поновити його на військовій службі;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Спеціалізовану прокуратуру поновити його на попередній або рівнозначній посаді;
- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- стягнути із Спеціалізованої прокуратури моральну шкоду у розмірі 84 080 грн;
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив військову службу у званні "полковник юстиції" і обіймав посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення, однак наказом № 883к від 10 вересня 2020 року його було звільнено із займаної посади у Військовій прокуратурі Південного регіону України. Передумовою для видання оскаржуваного наказу слугував наказ МО України від 10 вересня 2020 року № 449 про звільнення позивача з військової служби у запас. Своє звільнення з посади позивач уважає незаконним, оскільки Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) не передбачає такої підстави звільнення прокурора, як припинення ним військової служби. Також позивач звертає увагу, що у наказі № 449 здійснено посилання на два різні за змістом пункти 18 та 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, та не зазначено конкретної частини статті 51 Закону № 1697-VII. Указане створює для позивача ситуацію правової невизначеності з приводу підстави звільнення з прокуратури та є безумовною підставою для скасування оскаржуваних наказів та поновлення на посаді із виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Враховуючи незаконне звільнення та заподіяння, у зв`язку з цим, тяжких моральних страждань, просить стягнути моральну компенсацію.
Щодо підстави яка, на думку позивача, слугувала прийняттю оскаржуваних наказів - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивач зазначив, що комісією безпідставно зроблено висновок, що він набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту (87 балів), оскільки відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) прохідний бал встановлює наказом Генеральний прокурор лише після складання іспиту, але такого наказу не було видано. Також позивач вважає, що час для підготовки прокурорів до іспиту у формі анонімного тестування було скорочено. З огляду на це він звернувся до кадрової комісії із заявою про повторну здачу іспиту, але йому було відмовлено. Крім того, позивач вважає, що рішення № 288 прийняте не уповноваженим органом та підписано іншим головою, а не тим, що був у складі комісії під час складення іспиту (проходження ІІ етап атестації). На підставі викладеного, просить скасувати також оскаржуване рішення Другої кадрової комісії № 288.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини
З липня 2001 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Військової прокуратури Південного регіону, як військовослужбовець Збройних Сил України, відряджений із залишенням на військовій службі в розпорядження Генерального прокурора України.
ОСОБА_1 проходив службу у військовій прокуратурі на різних посадах, остання посада позивача перед звільненням - начальник відділу організаційного та правового забезпечення з 24 березня 2020 року.
08 жовтня 2019 року позивач подав заяву про намір пройти атестацію.
Позивач успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до другого етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатам складання якого 03 березня 2020 року набрав 87 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).
09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 288 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Офісом Генерального прокурора на адресу в.о. військового прокурора Південного регіону направлено рішення Другої кадрової комісії щодо позивача, для прийняття, в установленому Законом порядку, рішення про звільнення з посад підпорядкованого прокурора, який неуспішно пройшов атестацію (лист № 06/1/1-629 вих-20 від 14 квітня 2020 року).
У зв`язку з реформуванням органів прокуратури 19 червня 2020 року з ОСОБА_1 проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що складено аркуш бесіди який він без зауважень та доповнень підписав. ОСОБА_1 повідомив, що він бажає проходити військову службу в органах військової прокуратури. Проходити військову службу у Збройних Силах України наразі не бажає.
Матеріалами справи підтверджено, що у кадровому центрі Збройних Сил України опрацьовано питання щодо можливості подальшого службового використання на вакантних посадах у межах Збройних Силах України полковника юстиції ОСОБА_1 та за результатами проведеної роботи встановлено, що вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою з військовими спеціальностями у Збройних Силах України немає (лист від 10 вересня 2020 року).
Ураховуючи результати бесіди, 08 липня 2020 року Військовою прокуратурою Південного регіону підготовлено відповідне подання на звільнення.
10 вересня 2020 року наказом Міністра оборони України № 449 на підставі пункту 18 та 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ ОСОБА_1, начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
На підставі наказу Міністра оборони України, наказом в.о. військового прокурора Південного регіону України від № 883к від 10 вересня 2020 року, керуючись статтями 11, 17, 51 Закону №1697-VII полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключено зі списків особового складу військової прокуратури.
Підстава: наказ Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449.
Також підтверджено, що позивач перебував у відрядженні з 10 по 11 вересня 2020 року, що підтверджено наказом від 03 вересня 2020 року № 70 "Про проведення приймання-передачі справ, документів та майна Військової прокуратури Херсонського гарнізону", відповідним рапортом та наказом від 04 вересня 2020 року № 850, яким відряджено ОСОБА_1 до Військової прокуратури Херсонського гарнізону строком на 2 доби з 10 по 11 вересня 2020 року.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.
За основним висновком суду першої інстанції, небажання позивача проходити військову службу в Збройних Силах України та відсутність можливості використання його у службі слугувало підставою для видання спірних наказів ( №449 та №883 к) та звільнення позивача з посади як в органах військової прокуратури так і звільнення з військової служби.
Цей суд зауважив, що відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Суд першої інстанції зазначив, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно, припинення такого контракту (розірвання) (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури.
Суд першої інстанції установив, що позивач не виявив бажання проходити службу у Збройних Силах України (проведено бесіду з питань звільнення з військової служби у зв`язку з припиненням повноважень військових прокуратур, не надано доказів подання позивачем рапорту про призначення на нижчестоящі посади), відповідачем вжито заходи щодо попередження позивача про наступне звільнення та не знайдено можливості його використання у службі.
Відтак, оскільки відносини щодо проходження ОСОБА_1 військової служби у прокуратурі припинилися, то підстав для його залишення на посаді прокурора уже немає (у тому числі й у зв`язку з тим, що позивач не пройшов атестацію). Тому, звільнення ОСОБА_1 з посади, якому передувало його звільнення з військової служби, є правомірним.
Крім того суд першої інстанції зауважив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.
Цей суд дійшов до висновку, що позивач не пройшов успішно тестування, що має наслідком ухвалення Другою кадровою комісією рішення № 288 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ІІ етап).
Поряд з цим неуспішне проходження позивачем атестації не надавало правових підстав для його переведення на іншу посаду в органах прокуратури.
З огляду на те, що відсутні підстави для скасування рішення кадрової комісії та ураховуючи висновок про неможливість використання позивача на військовій службі, суд першої інстанції зазначив, що накази від 10 вересня 2020 року № 449 та № 883к про звільнення позивача з посади прокурора та військової служби є правомірними та скасуванню не підлягають.
Також, суд першої інстанції не знайшов підстав для задоволення вимоги позивача про скасування окремого положення, викладеного у листі Генерального прокурора за вихідним № 06/1/1/-629 вих 20 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, зазначивши, що вжиття заходів реалізації даного рішення є очікуваними та правомірними - оскільки позивач не пройшов атестацію. Крім того зауважив, що цей лист має інше змістовне значення та у ньому не йде мова про звільнення, а робиться акцент на повідомлення про вжиті заходи для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів.
Водночас суд першої інстанції не установив порушень прав позивача, у зв`язку із виданням наказу про звільнення у день його відрядження, оскільки на звільнення прокурорів з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не поширюються положення трудового законодавства.
Наостанок, не установивши порушень прав позивача, суд першої інстанції не знайшов підстав для стягнення на його користь з відповідача моральної шкоди у розмірі 84 080,00 грн.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року апеляційну скаргу позивача задоволено, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення Другої кадрової комісії №288 про неуспішне проходження прокурором атестації (ІІ етап), накази від 10 вересня 2020 року Міністра оборони України №449 та в.о. військового прокурора Південного регіону України №883к. Поновлено позивача з 11 вересня 2020 року на військовій службі та на займаній посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України. Стягнуто із Спеціалізованої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Мотиви, які слугували підставою для прийняття апеляційним судом означеного рішення, полягають у тому, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, визначену Законом № 113-ІХ.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що визначальним при вирішенні даного спору є відповідність рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації критеріям, закріпленим у статті 2 КАС України, зокрема, чи прийнято воно обґрунтовано та законно.
Цей суд зауважив, що відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички (результати іспиту, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання тощо) виключає можливість пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування позивача на загальні здібності та навички.
Крім того цей суд зазначив, що іспит позивача (ІІ етап) проводився не відповідними кадровими комісіями, а спеціалістами ТОВ "Сайметрікс-Україна" з використанням програмного інструменту "PSYMETRICS". Ані Офіс Генерального прокурора, ані обласна прокуратура, ані кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували. Договору між ними на проведення тестування прокурорів не укладалось.
Отже, на думку судової колегії, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Друга кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички, обмежившись лише даними відомостями про результати тестування, а тому рішення від 09 квітня 2020 року № 288 є необґрунтованим та підлягає скасуванню. З тих самих підстав має бути скасованим і спірний наказ, який прийнятий на підставі вказаного рішенні Кадрової комісії.
Надалі, суд апеляційної інстанції вважав, що наказ Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року №499 в частині звільнення позивача з військової служби у запас є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки єдиною підставою для його прийняття були обставини неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації (що підтверджується рішенням Другої кадрової комісії №288).
З таких же підстав визнано незаконним та скасовано наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України №883к, як прийнятого на підставі наказу Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449.
За описаних міркувань П`ятий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що звільнення позивача було незаконним, а відтак позивача відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України слід поновити на попередній посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Водночас, цей суд зауважив, що відсутні підстави для стягнення моральної шкоди.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись з указаними судовими актами, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій просить змінити рішення П`ятого апеляційного адміністративного суду, не передаючи справи на новий розгляд, а саме: змінити розмір середнього заробітку, що підлягає до стягнення, збільшивши суму до 3 3425 55,97 грн та стягнути на його користь моральну шкоду та судові витрати на судовий збір і професійну правничу допомогу.
Як на підставу оскарження судових рішень позивач послався, зокрема, на пункт 3 частини четвертої статі 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Позивач вважає, що суд апеляційної інстанції при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу не врахував усі суми грошового забезпечення, які підлягали нарахуванню та не здійснив коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення посадового окладу, не урахував зміну вислуги років. Водночас зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування: пункту 14 розділу I та пункт дев`ятого розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 (Порядок №260), пункту третього розділу III, пункту десятого розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 грудня 1995 року № 100 (Порядок №100), частин другої - п`ятої статті 81 Закону № 1697-VII, пункту першого постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (Постанова №704) у подібних правовідносинах.
Щодо відмови у відшкодуванні моральної шкоди, скаржник вважає, що є необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права (зокрема, частини другої статті 6 КАС України, частин першої, третьої, четвертої статті 90 КАС України, частини першої, другої, третьої статті 242 КАС України) у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі №363/3520/16-а, від 21 лютого 2020 року у справі №628/3028/16-а та від 15 квітня 2020 року у справі №815/63/18 та застосованих судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт другий частини четвертої статті 328 КАС України). Обґрунтовує це тим, що згідно з частинами першою, другою статті 72 КАС України, частиною першою статті 77 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими та речовими доказами, показаннями свідка, які були досліджені в судових засіданнях разом із поясненнями сторін (аргументам позивача, викладеним у його позовній заяві, апеляційній скарзі, поясненнях, клопотаннях, правовій інформації представника позивача № 8, поясненнях свідка).
Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (при вирішенні питання щодо стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката) застосував норми процесуального права, а саме частину першу статті 90 КАС України, частину сьому статті 139 КАС України, пункт п`ятий частини першої статті 244 КАС України, частини першу, пункт першого частини третьої статті 132 КАС України, частини другої, третьої, четвертої статті 134 КАС України - без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 280/2635/20 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18.
Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2022 року відкрито касаційне провадження №К/9901/12857/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
Спеціалізована прокуратура також звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій цей відповідач просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.
Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України та обґрунтована тим, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції застосував норми матеріального права, а саме: положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пунктів 16, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113- IX, пункту 6 розділу III Порядку №221 - без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду у справах № 160/6238/20 (постанова від 25 січня 2022 року), №540/1782/20 (постанова від 21 жовтня 2021 року), №420/4663/20 (постанова від 15 грудня 2021 року), №520/5064/2020 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №300/1454/20 (постанова від 10 лютого 2022 року), №440/2682/20 (постанова від 29 вересня 2021 року), №420/4572/20 (постанова від 08 грудня 2021 року), 420/4196/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №480/5544/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року), №440/2700/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №280/3705/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №640/25298/19 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №380/5462/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), № 420/5104/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року).
Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження №К/9901/17232/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
В послідуючому від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2021 у справі, де відповідач просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
На обґрунтування підстав оскарження скаржник зазначає, що під час прийняття рішення суд апеляційної інстанції застосував пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ - без урахування висновку, викладеного у постановках Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року (справа № 440/2700/20), від 20 жовтня 2021 року (справа № 280/3705/20), від 06 жовтня 2021 року (справа № 480/5544/20), від 29 листопада 2021 року (справа №440/2682/20), від 21 вересня 2021 року (справа № 160/6204/20), від 18 листопада 2021 року (справа № 200/5459/20-а, п. 67), від 18 листопада 2021 року (справа № 640/25769/19, п. 84), від 18 листопада 2021 року (справа № 640/25021/19, п. 85), від 29 листопада 2021 року (справа №200/4759/20-а, п. 51), від 17 листопада 2021 року (справа № 340/1673/20, п. 67, п. 68), від 11 листопада 2021 року (справа № 580/1859/20, п. 49, п. 50), від 20 жовтня 2021 року (справа № 420/4196/20, п. 66, п. 80), від 08 грудня 2021 року (справа № 420/4572/20, п. 59) від 26 січня 2022 року (справа № 480/3303/20, п. 56), від 19 січня 2022 року справа № 360/609/21, п. 71), від 10 лютого 2022 року (справа № 640/25945/19, п. 77), від 15 лютого 2022 року (справа № 340/1722/20, п. 80, 81). Згідно висновків, наведених у зазначених постановах, прокурор подаючи заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, підтвердив у заяві своє бажання пройти атестацію, зазначивши про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з займаної посади.
Також скаржник вказує, що не були враховані висновки Верховного Суду, викладені в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах № № 60/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20 щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VI, пункту 6 розділу V Порядку № 221.
Касаційна скарга, як указує скаржник, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, має виняткове значення для усіх органів прокуратури.
Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження №К/9901/17732/22 за цією касаційною скаргою.
Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами у цій справі. Відмовив Офісу генерального прокурора та Спеціалізованій прокуратурі у задоволенні їх клопотань про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
Від позивача надійшов відзив на касаційні скарги відповідачів, у якому він просить залишити їх без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - (в частині задоволення позовних вимог) залишити без змін. Зазначає, що суд апеляційної інстанції правильно встановив усі обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Також позивач заперечував щодо задоволення клопотання відповідачів про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
Від Офісу Генерального прокурора також надійшов відзив на касаційну скаргу, де просить останню залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування відповідач указує, що позивача відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII було звільнено з військової служби у запас, а відтак подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Так, з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Як зауважує відповідач, про правильність цих тверджень свідчить, зокрема, зміст пункту 245 Положення № 1153/2008, згідно з яким днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. До того ж, і Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі припинення військової служби, не передбачає. Офіс Генерального прокурора підкреслює, що висновки щодо правомірності звільнення військовослужбовців відряджених до органів прокуратури з метою проходження служби, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та у зв`язку з відсутністю в штатному розписі посад, які мають заміщуватися військовослужбовцями, Верховним Судом викладено у постанові від 13 червня 2018 року у справі №826/25061/15 та від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.
Від Спеціалізованої прокуратури також надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень цей відповідач указує, що немає підстав застосовувати в розрахунках до позивача, який не пройшов атестацію, заробітну плату у визначеному статтею 81 Закону № 1697-VI розмірі. Зазначає, що у справі № 826/17798/14 Верховний Суд виклав правову позицію в частині поширення положень статті 81 Закону № 1697-VI лише на працівників реформованої системи органів прокуратури, тобто прокурорів яких перевели (після їхньої атестації) на посади в "новоутворені"/"оновлені" прокуратури (відповідно до Закону № 113- IX). Також зазначає, що ОСОБА_1 не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав належних доказів на підтвердження наявності підстав для стягнення моральної шкоди в розмірі 84 080 гривень, протиправності діяння її заподіювання, відтак підстави для задоволення його позовної вимоги про стягнення моральної шкоди відсутні.
Наостанок Спеціалізована прокуратура у відзиві зазначає, що копія договору про надання правової допомоги та акту не є належними та достатніми доказами витрат позивача на професійну правничу допомогу, а відтак його вимога про стягнення з відповідачів витрат на професійну правничу допомогу є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Від МО України також надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень (які стосуються професійної правничої допомоги) МО України указує, що копія договору про надання правової допомоги від 14 вересня 2020 року та акту від 15 жовтня 2020 року не є належними та достатніми доказами витрат позивача на професійну правничу допомогу, оскільки не надано детального опису робіт (наданих послуг) та розрахунків витрат, інших документів, що підтверджують обсяг, вартість наданих послуг та витрат адвоката, а відтак вимога про стягнення з відповідачів витрат на професійну правничу допомогу є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
13 листопада 2023 року ОСОБА_1 через підсистему "Електорнний суд" надав клопотання, у якому просив урахувати правові висновки щодо застосування статті 7 КАС України, викладені в постанові Велико Палати Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі №260/3564/22 та не застосовувати під час розгляду цієї справи: друге речення абзацу третього пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, у частині, яка визначала, що оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, оскільки ці положення є такими, що не відповідають Конституції України (визнані неконституційними); постанову Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 у тій частині, яка визначає розмір посадового окладу начальника відділу регіональної прокуратури, оскільки в цій частині постанова не була приведена у відповідність до Закону № 1697, як того вимагав пункт 13 розділу XIII Перехідні положення Закону № 1697 (до 26.01.2015).
16 листопада 2023 року ОСОБА_1 надіслав клопотання про урахування висновків суду у справах №420/12942/20, №420/3197/21 та №420/9867/22, які на думку позивача, мають преюдиційне значення. Урахувати правові висновки Верховного Суду викладені в справах №380/5581/21, №640/22657/19, №640/24789/19. Також відступити від правових позицій, що наведені в постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 09 серпня 2022 року №420/4676/20 щодо застосування пункту 8 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113- IX.
17 листопада 2023 року позивач надіслав клопотання, у якому просив розглядати касаційні скарги відповідачів у межах, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. Залишити без змін оскаржувану у цій справі постанову суду апеляційної інстанції в частині: оскаржуваного наказу Міністра оборони України № 449 (пункту 23 параграфу 2) та наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 883к.
Верховний Суд ухвалою від 15 листопада 2023 року провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Позиція Верховного Суду
Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Водночас, частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Судами попередніх інстанцій установлено, що з липня 2001 року позивач проходив військову службу на посадах у військовій прокуратурі Південного регіону України, востаннє з 24 березня 2020 року призначений на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення.
Відповідно до аркушу бесіди, проведеної від 19 червня 2020 року з полковником юстиції ОСОБА_1, начальником відділу організаційного та правового забезпечення, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, позивач бажає проходити військову службу в органах військової прокуратури. Проходити військову службу у лавах Збройних Сил України не бажає.
Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням 10 вересня 2020 року наказу Міністра оборони України № 449 на підставі пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
На підставі вищезазначеного наказу 10 вересня 2020 року виконувачем обов`язки військового прокурора Південного регіону України видано наказ № 883к, яким на підставі статей 11, 17, 51 Закону № 1697-VII, пунктів 18 та 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та пунктів 242 і 245 Положення № 1153/2008 полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключено зі списків особового складу військової прокуратури.
Таким чином, наказом №883к ОСОБА_1 звільнено одночасно з двох підстав:
- у зв`язку зі звільненням з військової служби (наказ Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449 (нормативними підставами видання якого вказано підпункт "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та пункт 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ);
- статті 51 Закону № 1694-VII.
Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора (за наказом виконувача обов`язків військового прокурора південного регіону № 883к від 10 вересня 2020 року). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 10 вересня 2020 року № 449) фактично питання щодо його скасування постало через те, що останній слугував підставою для звільнення з служби в органах військової прокуратури.
Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору дійшов висновку, що ключовим моментом у спірних правовідносинах є те, чи ОСОБА_1 успішно/неуспішно пройшов атестацію, визначену Законом № 113-ІХ. Оскільки, за висновком цього суду, саме ці обставини слугували підставою для прийняття спірних наказів та подальшого звільнення ОСОБА_1 з військової служби та органів військової прокуратури.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності звільнення на підставі Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008 військовослужбовців, відряджених до органів прокуратури з посади прокурора, який викладено, зокрема, у справах № 460/6002/20, № 640/1455/20, №640/1917/20, №520/1087/2020, 640/4210/20, № 640/1559/20, № 640/386/20, № 640/1838/20, 640/530/20 та багатьох інших.