ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2023 року
м. Київ
cправа № 922/3928/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковського О.В. - головуючого, Білоуса В.В., Погребняка В.Я.,
за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.
розглянув касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут"
на постанову Східного апеляційного господарського суду (головуючий - Н.В. Гребенюк, судді: М.М. Слободін, І.А. Шутенко) від 29.08.2023
за позовом Товариства Адвокатського бюро "Юрій Мица"
до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут"
про стягнення 2 990 000 грн 00 коп.
Учасники справи:
представник позивача - Квартенко О.Р., адвокат,
представник відповідача - Санін А.О., адвокат.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. 04.12.2020 Адвокатське бюро "ЮРІЙ МИЦА" (далі - Позивач) звернулося з позовом до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" (далі - Відповідач) про стягнення 2 990 000 грн 00 коп. збитків.
1.2. Позов обґрунтований заподіянням Позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди на спірну суму вартості послуг з юридичного консультування та представництва за договором, на укладення якого з Відповідачем та отримання відповідного доходу Позивач мав законні очікування, однак не отримав внаслідок відмови Відповідача від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів, а саме неправомірної відміни торгів.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
2.1. 28.04.2021 Господарський суд Харківської області вирішив позов задовольнити та стягнути з Відповідача на користь Позивача 2 990 000 грн 00 коп. збитків та 44 850 грн 00 коп. судового збору.
2.2. Судове рішення мотивоване доведенням Позивачем наявності в діях Відповідача всіх елементів цивільного правопорушення, необхідних для покладення на Відповідача відповідальності у вигляді збитків.
3. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
3.1. В апеляційному суді справа переглядалась неодноразово.
30.09.2021 Верховний Суд постановив за результатами розгляду касаційної скарги Позивача про її часткове задоволення, скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 і направлення справи на новий розгляд до апеляційного суду.
28.03.2023 Верховний Суд постановив за результатами розгляду касаційної скарги Позивача про її часткове задоволення, скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 і направлення справи на новий розгляд до апеляційного суду.
3.2. При новому розгляді справи 29.08.2023 Східний апеляційний господарський суд постановив задовольнити апеляційну скаргу Відповідача, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 в частині стягнення збитків (упущеної вигоди) в сумі 183 556 грн 74 коп. та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні вказаних позовних вимог, а в іншій частині це рішення залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення в редакції, відповідно до якої вимоги Позивача до Відповідача задовольняються частково, стягується з Відповідача на користь Позивача 2 806 443 грн 26 коп. збитків (упущеної вигоди), а у задоволенні інших вимог позовної заяви відмовляється; з покладенням на Відповідача судових витрат за подання позовної заяви та касаційних скарг.
3.3. Судове рішення мотивоване обґрунтованістю позовних вимог Позивача на частину заявленої до стягнення суми - 2 806 443 грн 26 коп., виходячи з факту відсутності у Відповідача права відміни процедури закупівлі в порядку Закону України "Про публічні закупівлі" з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі вже після визначення переможця та направлення йому пропозиції укласти договір, та беручи до уваги наявність у діях Відповідача усіх елементів цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, що виражена у встановленні факту порушення Відповідачем положень Закону України "Про публічні закупівлі" в частині незаконної відмови від укладання договору з Позивачем як переможцем процедури публічної закупівлі; збитків, заподіяних такою особою, що становлять матеріальний вираз різниці між доходом від очікуваної вартості договору, на укладення якого Позивач мав законні очікування, та витратами у зв`язку з виконанням такого договору; причинного зв`язку між протиправною поведінкою Відповідача і збитками, що становить безпідставне неукладення Відповідачем з Позивачем договору про надання правової допомоги та позбавлення останнього від отримання доходу за взятими на себе зобов`язаннями; вини Відповідача, яка виражена у свідомих діях Відповідача з порушення імперативного обов`язку укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі.
При цьому апеляційний суд зважив на доведення матеріалами справи належними та допустимими доказами матеріального виразу збитків у формі упущеної вигоди на задоволену суму.
4. Встановлені судами обставини
4.1. Відповідач проводив закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.
Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів Відповідач розмістив 03.08.2020 в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням: https: //prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с.
Згідно з текстом оголошення та тендерної документації, предметом закупівлі є послуги з юридичного консультування та юридичного представництва. Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 200 000,00 грн з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 19.08.2020. Критерієм вибору переможця відповідач визначив - 100 % найкраща запропонована ціна.
4.2. Відповідно до інформації про закупівлю UА-2020-08-03-00587-с з електронної системи закупівель, Відповідач вказав очікувану вартість послуг 3 200 000 грн 00 коп. з ПДВ.
4.3. Позивач скористався електронною системою "Рrozorro" для закупівлі послуг з юридичного консультування та представництва в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі".
Позивач взяв участь у відкритих торгах, що проводились Відповідачем, підготував та розмістив на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із тендерною документацією на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.
Тендерна пропозиція Позивача становила 2 990 000 грн 00 коп. з ПДВ.
4.4. 19.08.2020 проведено електронний аукціон, за результатом якого та відповідно до наступної процедури кваліфікації переможцем торгів оголошено Позивача: розглянувши пропозиції учасників, Відповідач прийняв пропозицію Позивача без будь-яких заперечень.
Згідно з протоколом від 02.09.2020 № 1/02/09 Відповідач прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів "№ UА-2020-08-03-005587-с" - Позивачем та оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими статтями 10, 33 Закону України "Про публічні закупівлі".
4.5. 11.09.2020 Позивач подав через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний ним проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця.
16.09.2020 Позивач направив Відповідачу два примірники договору, проект якого містився у додатку 5 до тендерної документації.
Відповідно до наявних матеріалів справи Відповідачу 18.09.2020 вручено примірник договору.
4.6. Згідно з протоколом від 21.09.2020 № 3/21/09 Відповідач прийняв рішення про відміну процедури відкритих торгів по предмету закупівлі - послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачена пунктом 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель у встановлені Законом строки.
4.7. Між змістом протоколу від 21.09.2020 № 3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце істотні розбіжності: протокол від 21.09.2020 № 3/21/09 вказує на відміну тендеру з причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" вказані інша причина - скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
4.8. Відповідач, попри неукладення договору про надання правової допомоги з Позивачем за результатами проведення публічної закупівлі, уклав договори про надання правової допомоги від 14.09.2020 та від 24.09.2020 із адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем.
4.9. Відповідач наголошував на тому, що у нього не було ані необхідної потреби у проведенні спірної закупівлі, ані відповідного фінансового забезпечення для її належного виконання.
Факт оголошення та проведення зазначених торгів Відповідач обґрунтовує діями попереднього керівництва щодо проведення зазначених торгів з ціною закупівлі, яка в десятки разів перебільшує передбачені фінансовим планом товариства, оскільки залишок на придбання відповідних послуг на момент проведення закупівлі складав всього 133 000 грн 00 коп.
4.10. Неможливість відміни торгів до оголошення переможця та наміру укласти з ним договір Відповідач пояснює блокуванням призначення нового керівництва через вжиття заходів забезпечення позову в період з 23.07.2020 до моменту їх скасування 09.09.2020, через що тільки 10.09.2020 Наглядова рада Відповідача припинила повноваження колишнього генерального директора та розірвала з ним контракт, призначила нового керівника, який вжив заходи по відміні зазначених торгів.
На підтвердження наведених доводів Відповідач надав копію фінансового плану Відповідача на 2020 рік, затвердженого Головою Фонду Державного майна України 26.04.2020, за змістом якого у зазначеному році витрати товариства на юридичні послуги становили 211 000 грн, копії укладених в 2020 році (до моменту проведення спірних торгів) між Відповідачем та адвокатами договорів з надання правової допомоги, до предмету яких, крім іншої правової допомоги, входили також послуги з представництва. Відповідачем надав докази виконання зазначених договорів у вигляді актів наданих послуг та платіжні доручення щодо їх оплати.
4.11. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 у цій справі на виконання вказівок Верховного Суду зобов`язано Позивача до 07.12.2021 надати апеляційному суду до дня судового засідання більш повний та детальний розрахунок позовних вимог із доказами надіслання його копії іншим учасникам справи; зобов`язано Відповідача до 07.12.2021 здійснити і подати суду до дня судового засідання контррозрахунок позовних вимог із доказами надіслання його копії іншим учасникам справи.
Сторони виконали вказані вимоги суду та надали відповідні розрахунки та пояснення.
Зі змісту наданого Позивачем розрахунку вбачається, що останній, посилаючись на вказівки касаційного суду та, на його переконання, необхідність застосування витратного підходу при розрахунку суми упущеної вигоди, дійшов висновку щодо зміни алгоритму розрахунку збитків та, як наслідок, зазначення їх іншої (меншої) доведеної суми 2 793 313 грн 07 коп.
Відповідач як контр-розрахунок позовних вимог надав документи на підтвердження відсутності фінансування у розмірі оголошеної закупівлі, а також докази укладення договорів про надання правової допомоги, актів виконаних робіт з іншими адвокатами.
4.12. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у цій справі, зокрема, призначено судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Адвокатським бюро Юрій Мица у позовних вимогах в межах даної справи, проведення якої доручено експертам Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України (адреса: 01054, місто Київ, вулиця Дмитрівська, 18/24) із залученням судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).
4.13. За результатами проведеного експертного дослідження в обсязі наданих експерту документів встановлена сума упущеної вигоди Позивача в сумі 2 806 443 грн 26 коп., чим відповідно до статті 225 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV та Методики вирішення судово- економічною експертизою питань щодо спричинення матеріальних збитків (реєстраційний код 11.0.22) підтверджується документальна обґрунтованість втраченої (упущеної) вигоди зазначеної в розрахунку Позивача у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів № UA-2020-08-03-005587-с, що заявлений у позовних вимогах.
4.14. Відповідно висновку експерта встановлено:
Дослідження наданих документів проведено експертом у межах заявлених позовних вимог та з урахуванням наданого контррозрахунку методами документальної перевірки та співставлення, проведено арифметичну, реквізитну та нормативну перевірки, за якими встановлено правильність підрахунків, правильність застосування форми та повноти заповнення реквізитів документів, зіставлялись дані взаємопов`язаних документів.
Доходна частина розрахунку обґрунтовується загальною сумою доходу 2 990 000 грн 00 коп., на яку розраховував Позивач внаслідок перемоги за результатами відкритих торгів №UA-2020-08-03- 005587-c, за якими Відповідач на порталі Прозоро розмістив оголошення від 03.08.2020 №UA-2020-08-03-005587-с про закупівлю послуги ДК 021:2015:79110000-8 "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва" з очікуваною вартістю закупівлі 3 200 000 грн 00 коп. з ПДВ та строком надання послуг до 31.12.2020. За даними протоколу розкриття тендерних пропозицій визначено, що пропозиція Позивача з ціною 2 990 000 грн 00 коп. є такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям.
Дослідивши документи тендерної пропозиції експертом зазначено про те, що відомості наведені в поясненнях Позивача стосовно загальної суми доходу 2 990 000 грн 00 коп., що не був отриманий внаслідок протоколу № 3/21/09 від 21.09.2020 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Відповідача про відміну процедури відкритих торгів №UA- 2020-08-03-005587-с є документально підтвердженими.
Наданий для дослідження договір оренди техніки та обладнання № 1/01 від 03.01.2020 та акт приймання передачі від 03.01.2020 прийняті експертом в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком Позивача, наявним в матеріалах справи в сумі 6 400 грн 00 коп.
Наданий для дослідження договір № 1 оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 та акт передачі нежитлових приміщень та обладнання від 03.01.2020 прийняті експертом як джерело вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи в сумі 15 136 грн 00 коп.
Наданий для дослідження цивільно-правовий договір № 1 від 03.08.2020 прийнятий експертом як джерело вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком Позивача, наявним в матеріалах справи, при цьому проведеним дослідженням витрати пов`язані з цивільно-правовим договором № 1 від 03.08.2020 за період вересень грудень 2020 року підтверджені підтверджуються частково в сумі 5 760 грн 00 коп.
Наданий для дослідження цивільно-правовий договір № 2 від 03.08.2020 прийнятий експертом як джерело вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи, при цьому проведеним дослідженням витрати пов`язані з цивільно-правовим договором № 1 від 03.08.2020 за період вересень грудень 2020 року підтверджені частково - в сумі 6760 грн 74 коп.
Також експертом зазначено, що розрахунок упущеної вигоди містить відомості щодо інших витрат Позивача - в сумі 10 000 грн 00 коп., які виконавець робіт (послуг) планував понести при наданні послуг, при цьому зазначена сума не обґрунтована договорами та бухгалтерськими документами, що наявні в матеріалах справи, а отже не може бути врахована при проведені судової економічної експертизи та документально підтверджена.
За висновками експерта у межах викладених позовних вимог сума, що підтверджена за результатами експертизи, становить 2 806 443 грн 26 коп. (різниця між елементом доходів та елементом витрат), а саме: елементи доходів - планова сума доходу за результатами акцепту комерційної пропозиції до публічної закупівлі №UA-2020-08-03-005587-с 2 990 000 грн 00 коп.; елементи витрат: договір оренди техніки та обладнання № 1/01 від 03.01.2020 6 400 грн 00 коп., договір оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 15 136 грн 00 коп., цивільно-правовий договір № 2 від 03.08.2020 6 760 грн 74 коп., цивільно-правовий договір № 1 від 03.08.2020 5 760 грн 00 коп., єдиний податок 149 500 грн 00 коп., інші витрати 0 грн 00 коп.
5. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.1. 30.08.2023 Відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення з Відповідача збитків.
6. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6.1. Згідно з аргументами Відповідача в касаційній скарзі підставою для касаційного оскарження судового рішення апеляційного суду у цій справі є положення пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки апеляційний суд порушив та неправильно застосував (в тому числі не застосував) частину другу статті 22, частину другу статті 623 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), частини першу, другу та восьму статті 75, частину другу статті 224, частину першу статті 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), частину четверту, пункт перший частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", пункти 2, 9, 10 Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, затвердженого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України 02.03.2015 № 205, не врахувавши висновки Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 5017/2615/2012 та вказівки Верховного Суду у цій справі в постановах від 30.09.2021 та від 28.03.2023, а саме:
- встановити обставини, які б унеможливлювали здійснення Відповідачем зменшення обсягів закупівлі після підписання договору за відсутності відповідного фінансового забезпечення на закупівлю зазначених послуг на період вересня-грудня 2020 року (якщо такі б мали місце);
- самостійно визначити суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку Позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань (у разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно);
- якщо з поданого Позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму - зобов`язати Позивача подати більш повний та детальний розрахунок.
6.2. Скаржник також вказав, що апеляційним судом порушено та не застосовано положення статті 75 ГПК України щодо використання державним комерційним підприємством фондів для покриття витрат відповідно до затвердженого фінансового плану, оскільки апеляційний суд не врахував невідповідність тендерної пропозиції Відповідача у спірних правовідносинах відповідним витратам Відповідача, визначеним у його фінансовому плані, а саме не враховані обставини належності Відповідача державі (65,001 % статутного капіталу) із суб`єктом управління об`єктами державної власності Фондом державного майна України, а Позивач не вказав і суд апеляційної інстанції не встановив, за рахунок яких саме коштів, яких фондів та за якими статтями витрат, можна було збільшити витрати на юридичні послуги на 2 806 500 грн 00 коп., потреба в яких (в такому обсязі та за такою ціною) була відсутня у Відповідача відповідно до затвердженого фінансового плану на 2020 рік та відповідні зміни у який за законом не можна було внести.
6.3. Крім цього скаржник вказав, що апеляційний суд порушив процесуальні норми статей 79, 86, 236, 316 ГПК України ГПК України, оскільки при визначенні розміру упущеної вигоди, який підлягає стягненню з Відповідача, взагалі не врахував критерії, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди і які викладені Верховним Судом у постанові від 30.09.2021 у цій справі, а врахував лише Висновок судової-економічної експертизи №001-МОА/22 від 05.08.2022, не надавши йому належної оцінки як доказу, тоді як цей висновок не відповідає стандарту вірогідності доказів. Також скаржник вказав на безпідставне відхилення апеляційним судом клопотання Відповідача щодо проведення дослідження та можливості надання відповіді на питання, запропоновані в клопотанні від 07.06.2023 в іншій експертній установі, Національному науковому центрі "Інститут судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса".
7. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
7.1. Згідно з аргументами Позивача у відзиві на касаційну скаргу він заперечує аргументи в касаційній скарзі та загалом погоджується з оскаржуваною постановою апеляційного суду та мотивами в ній, наголошуючи на виконанні апеляційним судом всіх вказівок касаційного суду, а також на тому, що закупівля послуг на оголошеному Відповідачем тендері відбувалась не за державні кошти, тому відсутність у фінансову плані Відповідача відповідних асигнувань не є підставою непроведення процедури закупівлі цих послуг.