Постанова
Іменем України
16 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 149/107/20
провадження № 51-3201 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
представника потерпілого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11 жовтня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 42019020420000090 за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11 жовтня 2022 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 150 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію належного ОСОБА_9 транспортного засобу марки "Geelly MK", 2011 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 .
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, а апеляційні скарги захисників залишені без задоволення.
Вирок місцевого суду змінено. Виключено з резолютивної частини вироку застосування спеціальної конфіскації відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України належного ОСОБА_9 транспортного засобу марки "Geelly MK", 2011 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 .
В решті вирок залишено без зміни.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9, діючи на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02 січня 2017 року, виданої ОСОБА_11 як фізичною особою, створюючи у оточуючих враження, що він діє від його імені нібито в інтересах первинної профспілкової організації ТОВ "Санаторій Поділля", яка перебуває в стані ліквідації, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, 25 квітня 2019 року, на подвір`ї Хмільницької міської ради, представившись новообраним головою первинної профспілкової організації вказаного товариства, ввівши в оману заступника директора по управлінню персоналом ОСОБА_10, зловживаючи упевненістю правильності й сумлінності своїх дій, висловив останньому прохання про надання йому - ОСОБА_9 коштів у сумі 10 000 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на цю дату становило 265 942 грн) для себе за вчинення в інтересах ТОВ дій, спрямованих на нібито відмову від усіх заявлених до товариства позовів у судах різних інстанцій, де він бере участь як голова ППО ТОВ "Санаторій Поділля", а також передачі представникам цього товариства печатки профспілкової організації та інших, привласнених ним документів, яких не вистачає для завершення процедури ліквідації.
Він же, 26 квітня 2019 року висловив заступнику директора з медичної частини ТОВ ОСОБА_12 прохання про надання йому - ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США (що за курсом НБУ станом на цю дату становило 266 193 грн) за вчинення в інтересах ТОВ "Санаторій Поділля" вищевказаних дій, при цьому зловживаючи впевненістю ОСОБА_12 в тому, що ОСОБА_9 є законно обраним головою первинної профспілкової організації товариства, яке перебуває в стані ліквідації, та повідомив, що у разі надання йому цих коштів, він не буде штучно створювати умови, які перешкоджають нормальній діяльності санаторію.
Також 14 травня 2019 року, приблизно о 14:00 год., умисно, протиправно, усвідомлюючи незаконний характер свого діяння, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_10 та директором ТОВ "Санаторій Поділля" ОСОБА_13 підтвердив свій незаконний умисел на отримання від представників ТОВ коштів у вказаній сумі, повідомивши останнім, що у разі ненадання цих коштів у найкоротший термін, ОСОБА_9 не відмовиться від позовів, заявлених ним у судах та продовжить вживати дії, спрямовані на перешкоджання діяльності санаторію, при цьому ввівши в оману вказаних осіб та зловживаючи їх впевненістю, що він є новообраним головою первинної профспілкової організації ТОВ "Санаторій Поділля".
Він же, 15 травня 2019 року, приблизно о 20:10 год., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, у приміщенні готельно-ресторанного комплексу "Аіст" у м. Хмільнику отримав від ОСОБА_10 для себе раніше обумовлену суму коштів у розмірі 264 000 грн за вчинення в інтересах ТОВ "Санаторій Поділля" вищевказаних дій та передачу усіх привласнених ним документів товариства.
Після цього ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження. Зазначають, що висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_9 дійсно був обраний головою первинної профспілкової організації ТОВ "Санаторій Поділля", а тому обману в його діях не було. Стверджують про відсутність добровільності в діях потерпілого, оскільки фактично відбувалося вимагання грошей, а тому дії їх підзахисного кваліфіковано неправильно.
Посилаються на неповноту судового слідства, недопустимість усіх письмових доказів у цьому провадженні, оскільки вони зібрані неуповноваженими слідчими, на підставі незаконної постанови про утворення групи прокурорів та з порушенням правил підслідності, а також на те, що обвинувальний акт у цьому провадженні був затверджений прокурором та поданий до суду поза межами строку досудового розслідування, тобто, кримінальне провадження з цієї підстави підлягало закриттю.
Вказують, що ОСОБА_10 не може бути визнаний потерпілим у цьому провадженні, оскільки в його діях наявна провокація злочину.
Суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України, відмовив у повторному дослідженні доказів, але послався на них в ухвалі, чим не дотримався принципу безпосередності, ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу надійшло заперечення від прокурора, який просив залишити судові рішення без зміни.
Захисники у судовому засіданні підтримали скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судові рішення без зміни.
Представник потерпілого у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Суд касаційної інстанції перевіряє судові рішення в межах доводів касаційної скарги.
Мотиви суду
Захисники у скарзі стверджують про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9, висловлюють доводи щодо оскарження фактичних обставин справи та надання власної оцінки доказам,що, виходячи з вимог ст.ст. 433, 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Крім того, закриття кримінального провадження вимагає дослідження доказів для надання їм певної оцінки, встановлення інших обставин справи, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, що відповідно до вимог вищезазначених норм закону не є компетенцією суду касаційної інстанції.
Натомість, вказані обставини перевірялись апеляційним судом.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, суд оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_9 доведена поза розумним сумнівом. Тому доводи захисників з цього приводу не заслуговують на увагу.
Відповідно до вироку, вина засудженого доведена показаннями потерпілого ОСОБА_10, який є заступником директора по управлінню персоналом ТОВ "Санаторій Поділля". Потерпілий пояснив, що в квітні 2019 року ОСОБА_9 запропонував йому зустрітися для вирішення питань, пов`язаних із судовою тяганиною щодо санаторію, пообіцяв за кошти в сумі 10 000 доларів США відкликати подані позовні заяви, повернути печатку профспілки та усі документи, які йому передав колишній голова профспілки ОСОБА_11 . Через деякий час, а саме 14 травня 2019 року, потерпілий разом із директором вказаного санаторію ОСОБА_13 зустрілися з ОСОБА_9, який повідомив директору санаторію про можливість повернення печатки профспілки та усіх документів, а також відкликання позовних заяв із суду взамін на грошові кошти у визначеній сумі. Наступного дня потерпілий зустрівся із обвинуваченим, який наголосив на передачі йому обумовленої суми, надавши для огляду документи, які він підготував. Після цього потерпілий звернувся із відповідною заявою до прокуратури і ввечері того ж дня передав ОСОБА_9 раніше обумовлену суму взамін на печатку профспілкової організації та документи.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_9 у їх присутності повідомляв, що є новообраним головою профспілкової організації "Санаторій Поділля" і пропонував за грошову винагороду передати печатку та документи товариства, а також забрати позовні заяви з судів, які перешкоджали подальшій діяльності цього товариства.
Свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та інші пояснили, що членами профспілкової організації ТОВ "Санаторій Поділля" можуть бути лише працівники даного товариства, якими обирається голова та вказана профспілка діє на підставі Статуту. ОСОБА_9 ніколи в цьому товаристві не працював, а тому не може бути головою його профспілки. Крім того, свідки повідомили, що головою профспілкової організації тривалий час був ОСОБА_11, якого було звільнено, у 2015 році було створено нову профспілкову організацію, головою якої обрано ОСОБА_18 .
Також винуватість ОСОБА_9 підтверджується заявою про вчинення кримінального правопорушення; протоколами затримання та освідування особи, де зафіксовано виявлені на долонях затриманого нашарування люмінесцентних речовин; протоколом обшуку автомобіля від 15 травня 2019 року, де було виявлено та вилучено документи та грошові кошти, які люмінують жовто-зеленим кольором; постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_9 ; протоколом виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді грошових коштів; протоколом помітки та вручення ідентифікованих та імітаційних засобів, які були добровільно надані ОСОБА_10 ; протоколами за результатами проведення НСРД та іншими доказами, які суд оцінив відповідно до ст. 94 КПК України та дійшов переконливого висновку, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, кваліфікація дій ОСОБА_9 відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.
У касаційній скарзі захисники вказують на відсутності ознак добровільної передачі у діях ОСОБА_10, а отже, вважають, що в діях їх підзахисного відсутній обман як ознака об`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину.
З таким твердженням колегія суддів погодитися не може.
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Обман при шахрайстві - це повідомлення завідомо неправдивих даних або приховування, замовчування інформації про факти або обставини, повідомлення про які було обов`язковим, спрямовані на введення потерпілого в оману або на підтримку помилки особи з метою заволодіння чужим майном або правом на майно, і які призвели до такого стану потерпілого. Обман при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Судами було встановлено, що об`єктивна сторона шахрайства у діях ОСОБА_9 полягає у повідомленні потерпілому ОСОБА_10 неправдивих відомостей з метою викликати у останнього впевненість у тому, що ОСОБА_9 є новообраним головою первинної профспілкової організації ТОВ "Санаторій Поділля" та за грошові кошти в сумі 10 000 доларів США відмовиться від позовів, заявлених ним у судах, і припинить дії, спрямовані на перешкоджання діяльності санаторію, а також поверне документи первинної профспілкової організації товариства.
При цьому суди зауважили, що матеріали провадження підтверджують той факт, що ОСОБА_11 був певний час головою первинної профспілкової організації ТОВ "Санаторій Поділля", однак у 2015 році був звільнений. Матеріали провадження містять доручення, надані ОСОБА_11, як фізичною особою, на ім`я ОСОБА_9 на представлення його інтересів у судах. Жодної інформації про те, що ОСОБА_9 був обраний головою профспілкової організації товариства, державні реєстри не містять. Крім того, будь-які доручення на представлення інтересів профспілкової організації ТОВ "Санаторій Поділля" відсутні. Отже, судами було чітко встановлено, що представляючись новообраним головою профспілки, ОСОБА_9 вводив оточуючих в оману з метою спонукання їх до передачі особисто йому грошей за вчинення певних дій, які будуть вигідні товариству. Враховуючи наведене, суди дійшли правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого саме шахрайства, а не вимагання, як помилково вказують у касаційній скарзі захисники.
Що стосується твердження про наявність провокації, оскільки потерпілий діяв під наглядом правоохоронних органів, то слід звернути увагу на таке. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_9 тричі звертався до ОСОБА_10 та інших посадових осіб товариства з пропозицією передати йому кошти взамін на повернення документів та вчинення інших дій в інтересах товариства. Лише після цього потерпілий звернувся до прокуратури із заявою та була винесена постанова про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину.
Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.