ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 157/1044/21
провадження № 51-2252км23
Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисників ОСОБА_6,
ОСОБА_7,
засудженого ОСОБА_8,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021030530000204, за обвинуваченням
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Камінь- Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Брониця Камінь-Каширського району Волинської області, жителя АДРЕСА_2, у силу ст. 89 КК не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Волинського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року і захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 08 серпня 2022 року та вирок Волинського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 08 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 71 КК із застосуванням ст. 72 КК, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня його затримання - 14 листопада 2021 року.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 08 серпня 2022 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року по 25 березня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 4 місяці 12 днів.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат, накладеного арешту, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_8 08 червня 2021 року біля 17:30, перебуваючи поблизу магазину "Мотосвіт" навпроти будинку № 1 по вул. Лесі Українки м. Каменя-Каширського Волинської області, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка з правої руки ОСОБА_10 повторно відкрито викрав мобільний телефон марки "Samsung" SM - J320H/DS, вартістю 563, 33 грн, з картою пам`яті micro SD марки "Toshiba" ємністю 8 Гб, вартістю 70 грн, з сім-картою оператора мобільного зв`язку "Київстар" вартістю 100 грн, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в розмірі 733, 33 грн.
Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 групою осіб 14 листопада 2021 року близько 12:15, перебуваючи на узбіччі дороги поблизу будинку № 1 по вул. Набережній в м. Камені-Каширському Волинської області неподалік мосту через річку Цир, в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном здійснили напад на ОСОБА_11, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Зокрема, ОСОБА_9, підійшовши до ОСОБА_11 зі спини, накинув останньому на шию круглий чохол від автомобільного керма, душив потерпілого, а також, наступивши на його праву ногу, блокував рухи ОСОБА_11, а ОСОБА_8 у свою чергу витягнув із правої кишені штанів потерпілого грошові кошти в сумі 310 грн, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду у вказаному розмірі.
Ухвалою Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 вересня 2022 року виправлено описку, допущену в резолютивній частині вказаного вироку, та в абзацах восьмому та дев`ятому замість слів і цифр "на тридцять днів до 06 вересня 2022 року включно" постановлено вказати "на шістдесят днів до 06 жовтня 2022 року включно".
13 лютого 2023 року Волинський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна; за ч. 2 ст. 186 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 72 КК, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Камінь- Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його затримання - 14 листопада 2021 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року до 13 лютого 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту його затримання - 08 серпня 2022 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року до 25 березня 2022 року включно та з 08 серпня 2022 року до 13 лютого 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалу Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 вересня 2022 року про виправлення описки залишено без змін.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 187 КК у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує, що апеляційний суд порушив вимоги статей 23, 95, ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит потерпілого ОСОБА_11, яке сторона захисту обґрунтовувала тим, що відображені у вироку показання останнього, покладені в основу висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК, не відповідають тим, що зафіксовані на технічному записі судового засідання. Сторона захисту вказує на те, що безпосередньо не допитавши потерпілого, апеляційний суд надав іншу оцінку його показанням, відмінну від тієї, що надана судом першої інстанції. На переконання захисника, показання потерпілого, сприйняті судом як такі, що віддзеркалюють наявність загрози життю та здоров`ю особи, негативно для інтересів засудженого вплинули на висновок про кваліфікацію його дій, в той час як повторний допит потерпілого міг вплинути на висновки щодо розмежування грабежу та розбою.
Також, за доводами захисника, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12, показання якої, на думку сторони захисту, суперечать показанням потерпілого ОСОБА_11 .
Зазначає, що у порушення вимог статей 94, 420 КПК апеляційний суд не надав належної оцінки доводам захисника та не вирішив по суті його клопотання про визнання доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК, недопустимими.
Не погоджується з наданою апеляційним судом оцінкою його доводам про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2021 року через порушення вимог статей 104, 228 КПК, а також протоколу обшуку від 15 листопада 2021 року у зв`язку з проведенням цієї слідчої дії з порушеннями положень ст. 107 КПК.
Також захисник не погоджується з наданою апеляційним судом оцінкою його доводам про порушення права обвинуваченого на захист через ненадання йому можливості ознайомитись з технічними записами судових засідань.
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Вказує, що апеляційний суд не надав належної оцінки викладеним в його апеляційній скарзі доводам про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9, яке полягає у тому, що з 14 листопада 2021 року обом підозрюваним було призначено захисника ОСОБА_13, проте в подальшому, 29 листопада 2021 року слідчий залучив для захисту ОСОБА_9 іншого захисника із регіонального Центра з надання безоплатної правової допомоги - ОСОБА_14 . В обґрунтування такого рішення слідчий зазначив, що захисник ОСОБА_13 не може одночасно захищати обох підозрюваних, оскільки їх показання є суперечливими. Однак, під час досудового слідства підозрювані показань по суті не давали. Крім того, повідомлення ОСОБА_9 про підозру, допит як підозрюваного та відкриття матеріалів кримінального провадження було здійснено без участі захисника. Також захисник вказує, як на порушення під час відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 на те, що протокол ознайомлення не містить перелічення відкритих стороною обвинувачення матеріалів для ознайомлення.
Захисник також не погоджується з наданою судами оцінкою його доводам про недопустимість доказів, зокрема, протоколу затримання, через те, що у порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) через три хвилини після часу, вказаного в протоколі затримання як час фактичного затримання ОСОБА_9 .
Вважає, що суди безпідставно відхилили доводи сторони захисту про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема, з висновком судово-медичної експертизи, згідно з яким на тілі потерпілого не виявлено жодних тілесних ушкоджень.
Стверджує, що слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 не мають доказового значення для встановлення винуватості засуджених, оскільки вказані слідчі дії проводилися за одночасної присутності і потерпілого і свідка. На думку захисника є підстави вважати показання свідка недостовірними.
У касаційній скарзі наведено доводи про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання ОСОБА_9 внаслідок неврахування як обставини, що пом`якшує покарання, відшкодування потерпілому завданої майнової шкоди. Також захисник не погоджується з рішенням суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину стосовно особи з інвалідністю, оскільки, на його думку, обвинувачені не були обізнані у тому, що потерпілий є такою особою.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг та просила оскаржені судові рішення залишити без зміни.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів виходить із наступного.
Як встановлено приписами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК.
За приписами ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Безпосередньо дослідивши докази у кримінальному провадженні та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК, ч. 2 ст. 187 КК, а обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, у касаційних скаргах не оспорюються.
Висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, місцевий суд дійшов за результатами дослідження і оцінки показань потерпілого ОСОБА_11, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, письмових доказів: протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2021 року; протоколу обшуку від 15 листопада 2021 року; протоколу огляду речей від 20 листопада 2021 року; протоколів проведення слідчих експериментів від 15 листопада 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 ; а також відеозапису з відеокамери зовнішнього спостереження житлового будинку АДРЕСА_3, добровільно виданому його власником ОСОБА_19, протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та інших документів.
Переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, апеляційний суд визнав правильними і обґрунтованими висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироку суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданої апеляційної скарги з додержанням вимог чинного законодавства.
За приписами ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення й рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вказаних вище вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Щодо оцінки доводів сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог статей 23, 95, ч. 3 ст. 404 КПК колегія суддів звертає увагу на те, що за приписами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про допит потерпілого ОСОБА_11, свідка ОСОБА_12, а також дослідження доказів за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК. Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просив дослідити в ході апеляційного розгляду письмові докази, відеозаписи слідчих експериментів, а також допитати потерпілого ОСОБА_11, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_22, ОСОБА_13 .
У судовому засіданні 13 лютого 2023 року апеляційний суд розглянув вказані клопотання та, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності підстав, визначених ст. 404 КПК, відмовив у їх задоволенні. У вироку апеляційний суд обґрунтував своє рішення про відмову у задоволенні вказаних клопотань відсутністю достатніх та аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження усіх доказів у справі. При цьому суд обґрунтовано зазначив, що сама лише незгода учасника судового провадження із оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для обов`язкового їх повторного дослідження.
Щодо застосування норми права, передбаченої ст. 404 КПК, об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747кмо22) зазначено, що в основі апеляційного перегляду судового рішення лежить перевірка його обґрунтованості й законності, задля чого апеляційний суд наділений відповідними процесуальними можливостями, ключовою із яких є перевірка повноти і правильності встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження за результатами дослідження та оцінки доказів. Водночас лише в тій ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, він таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Під час апеляційного перегляду у суду не виникає обов`язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-іншому не тлумачить докази, досліджені в суді першої інстанції. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.
Апеляційний суд не встановив підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження і за перевіркою матеріалів кримінального провадження, і доводів касаційних скарг колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає підстав ставити під сумнів обґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження під час апеляційного перегляду за відповідними доводами сторони захисту.
Перевіривши доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції недостовірно відтворив показання потерпілого ОСОБА_11, надані ним під час судового розгляду, в частині, яка стосується втрати свідомості внаслідок задушення, з огляду на що правильно зазначив про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку місцевого суду відомостей стосовно втрати свідомості потерпілим.
Разом із тим, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що недостовірність відтворення в цій частині у вироку показань потерпілого ОСОБА_11 не спростовує висновків суду в частині правильної кваліфікації дій обвинувачених, оскільки придушення за шию як прояв насильства, небезпечного для життя і здоров`я, виявляється у стисканні горла не лише з метою припинити, а й ускладнити дихання. За показаннями ОСОБА_11 встановлено, що унаслідок здушення його за шию автомобільним чохлом, він почав кашляти, що є очевидним свідченням того, що внаслідок застосованого протиправного впливу було ускладнено його дихання, і таке насильство є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Колегія суддів погоджується з такими мотивами апеляційного суду, оскільки насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, може виявлятися не тільки у фактичному заподіянні шкоди здоров`ю потерпілого, ознаки якої визначено в ч. 2 ст. 125 КК, статтях 122, 121, 115 цього Кодексу, а й у вчиненні таких насильницьких дій, які не призвели до заподіяння цієї шкоди, але створювали реальну загрозу її заподіяння, до них відноситься, зокрема, насильство, що виявляється у придушенні за шию. При цьому, саме стискання шиї та придушення з такою силою, що це призводить до ускладнення дихання, є достатньою підставою для твердження про застосування саме такого способу вчинення злочину, як насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого. Втрата свідомості внаслідок саме такого протиправного впливу, не обов`язковою умовою кримінальної відповідальності за ст. 187 КК. Необхідно враховувати, що потерпілий, до якого застосовується насильство у виді подібного стискання шиї, має всі підстави сприймати його як небезпечне для життя і здоров`я.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, насильство при розбої застосовується з метою подолати опір потерпілого, упередити його протидію протиправним діям, з метою негайного заволодіння чужим майном. І саме ознаки такого нападу в спільних діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_11 внаслідок його задушення, що призвело до ускладнення дихання, було доведено під час судового розгляду та апеляційного перегляду, зокрема, і за фактичними обставинами з урахуванням належної оцінки показань ОСОБА_11 за правилами ст. 94 КПК. З урахуванням свідомого застосування засудженими такого дійового засобу подолання волі та опору потерпілого, не можна вважати обґрунтованими доводи про те, що в їх діях відсутні ознаки розбою. Рішення апеляційного суду про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції тих відомостей щодо втрати свідомості потерпілим, які були безпідставно там зазначені, за своєю правовою природою не змінює оцінку доказів, надану місцевим судом, спирається на встановлені цим судом факти і констатує достатність правильно встановлених обставин для висновку про винуватість засуджених у вчиненні злочину, інкримінованого за ч. 2 ст. 187 КК.
Отже, колегія суддів суду касаційної інстанції за відповідними доводами касаційної скарги не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду в аспекті реалізації приписів статей 23, 95, 404 КПК та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо юридичної оцінки за ч. 2 ст. 187 КК вчиненого засудженими злочину.
Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд не вирішив по суті його клопотання про недопустимість доказів, є безпідставними, оскільки вказане клопотання було належним чином розглянуто апеляційним судом та вирішено у нарадчій кімнаті.
Доводи про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2021 року є також безпідставними.
Вказані протоколи були предметом дослідження судів попередніх інстанцій і відображені в них відомості правильно покладено в обґрунтування висновку про винуватість засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Впізнання за фотознімками провадиться з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 та 2 ст. 228 КПК. Зокрема, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. За змістом ч. 2 цієї статті особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Зі змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, про недопустимість яких указує сторона захисту, вбачається, що 25 листопада 2021 року в період часу з 10:23 до 10:52 старший слідчий СВ Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_23 у присутності понятих провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_11 без застосування технічних засобів фіксації. Потерпілого було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК. Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого було з`ясовано чи може він впізнати особу, опитано про її зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини, за яких потерпілий бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_11 відповів, що за характерними рисами обличчя зможе впізнати особу, яка 14 листопада 2021 року спільно з іншою особою відібрала у нього грошові кошти, придушуючи його.
У протоколі також зазначено, що потерпілий за характерними ознаками (рисами) обличчя впізнав особу на знімку № 2 (де згідно з довідкою до протоколу зображений ОСОБА_8 ) як особу на ім`я ОСОБА_24, прізвисько " ОСОБА_25". Для впізнання було надано фотознімки із зображенням на них осіб чоловічої статі без різких відмінностей між собою. Учасники слідчої дії підписали протокол без зауважень.
Цього ж дня в період часу з 11:12 до 11:34 старший слідчий СВ Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_23 у присутності понятих провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_11 без застосування технічних засобів фіксації. Потерпілого було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК. Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого було з`ясовано чи може він впізнати особу, опитано про її зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини, за яких потерпілий бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_11 відповів, що за характерними рисами обличчя зможе впізнати особу, яка 14 листопада 2021 року спільно з іншою особою відібрала у нього грошові кошти, застосовуючи насильство, а саме душила його чохлом від керма та наступала на ногу.
У протоколі також зазначено, що потерпілий за характерними ознаками (рисами) обличчя впізнав особу на знімку № 4 (де згідно з довідкою до протоколу зображений ОСОБА_9 ), яка представлялась ОСОБА_26, прізвисько " ОСОБА_27". Для впізнання було надано фотознімки із зображенням на них осіб чоловічої статі без різких відмінностей між собою. Всі учасники слідчої дії підписали протокол без зауважень.
Щодо доводів захисника про те, що потерпілий не навів жодної ознаки, за якою впізнав засуджених, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки у протоколі зазначено, що осіб упізнано за характерними ознаками (рисами) обличчя. Загальновідомо, що зовнішність людини характеризується властивостями, які уможливлюють ідентифікацію конкретної особи за ознаками окремих органів і частин тіла, функціональних проявів, предметами одягу, супутніми речами, волосяним покривом. Упізнання осіб за зовнішніми ознаками включає у себе упізнання особи за загальними фізичними ознаками зовнішності та її елементів, зокрема, статтю, віком, зростом, вагою, будовою тіла тощо; за демографічними та антропологічними ознаками: расою, національністю тощо; за анатомічними (морфологічними) ознаками зовнішньої будови тіла людини та його елементів. Упізнання проведено за комплексом зовнішніх ознак обличчя, достатність яких не викликає сумнівів, що свідчить про дотримання вимог ч. 1 ст. 228 КПК за результатами проведення кожної конкретної слідчої дії.
Безпідставними також є твердження захисника про відсутність у протоколах характеризуючої інформації про усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за фотознімками. КПК не містить вимог про внесення до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відомостей про всіх зображених на фотознімках осіб, зокрема їх анкетних даних, ідентифікації кожної особи, відображеної на фотознімках. Приписи ст. 228 КПК не вимагають підтверджувати доказами ідентифікуючі ознаки кожної особи, відображеної на фотознімках, за прізвищем, ім`ям, по батькові, адресою реєстрації та проживання тощо.
Натомість кримінальний процесуальний закон зобов`язує повноважну особу органу досудового розслідування, суд з`ясувати такі ознаки стосовно особи, яку було впізнано за результатами слідчої дії. Жодних доказів того, що в протоколах зазначено відомості не про тих осіб, які підлягали впізнанню, що на фотознімках відображені не ті особи, про яких йдеться в протоколах, як про осіб, яких впізнали, матеріали кримінального провадження не містять. Доводи сторони захисту, крім загальних тверджень з цього приводу, не містять жодних конкретних обставин, які дають підстави для обґрунтованого сумніву в правильності інформації, відображеної в протоколах стосовно впізнаних осіб. За наслідками оцінки зазначених доказів за правилами ст. 94 КПК суд дійшов обґрунтованого висновку про допустимість протоколів впізнання особи за фотознімками, про які йдеться в касаційній скарзі, і колегія суддів касаційного суду погоджується з такими висновками.