ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2023 року
м. Київ
Справа № 755/7085/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/413/2023
Провадження № 51 - 4138 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100040002679 від 02 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Козятина Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 185 ч. 2, ст. 296 ч. 4 КК України,
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Оленєгорська Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 185 ч. 2, ст. 296 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні
ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено кожного:
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено остаточне покарання кожному у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному вказано рахувати з моменту фактичного прибуття для відбування покарання.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному попереднє ув`язнення з 02 квітня 2019 року по 28 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день обмеження волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у рівних частинах на користь держави 1 974 гривні 70 копійок процесуальних витрат за проведення судово-медичної експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
01 квітня 2019 року приблизно о 23 годині 55 хвилин ОСОБА_6 разом зі своїм сином ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння на загальному коридорі п`ятого поверху будинку АДРЕСА_2 за попередньою змовою між собою, з мотивів явної неповаги до суспільства голосно стукали у двері квартири АДРЕСА_3, у якій знаходилась ОСОБА_10 зі своїм малолітнім сином. При цьому дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 супроводжувались особливою зухвалістю, оскільки вони намагались виламати зазначені двері до квартири АДРЕСА_3, а також висловлювали погрози на адресу ОСОБА_10, яка злякавшись таких дій, викликала на допомогу колишнього чоловіка ОСОБА_11 02 квітня 2019 року приблизно о 00 годин 45 хвилин ОСОБА_11 прибув на вказане місце, де ОСОБА_7 завдав йому удар по голові, від чого той впав, а після ОСОБА_6 та
ОСОБА_7 обидва завдали руками і ногами численні удари ОСОБА_11 в різні частині тіла та по голові, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_11 перебуває у безпорадному стані після побиття, у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна потерпілого та обернення його на свою користь, у зв`язку з чим вони вступили в злочинну змову. Реалізовуючи свій умисел, діючи умисно та з корисливих мотивів, під час того як ОСОБА_6 тримав потерпілого, ОСОБА_7 у свою чергу, будучи впевненим, що їхні дії носять таємний для потерпілого та свідків характер, витягнув із кишені штанів, в які був одягнений потерпілий, мобільний телефон марки "Sony Experia XA1", вартість якого становить 5 000 гривень. Після цього, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 направились до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 залишено без задоволення, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за апеляційною скаргою їх захисника - адвоката ОСОБА_8 у частині засудження за ст. 185 ч. 2 КК України скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 2 КК України вирок суду першої інстанції змінено, перекваліфіковано їх дії зі ст. 296 ч. 2 КК на
ст. 125 ч. 2 КК України та за ст. 125 ч. 2 КК України призначено кожному покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що в основу мотивів закриття кримінального провадження за ст. 185 ч. 2 КК України суд апеляційної інстанції поклав безпідставне визнання ним недопустимим доказом протоколу обшуку від
02 квітня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в ході якого було виявлено та вилучено викрадений мобільний телефон, вартість якого встановлена показаннями потерпілого та письмовими доказами, не взявши до уваги та не дослідивши при цьому показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 щодо звуку рінгтону викраденого мобільного телефону в квартирі ОСОБА_14 . Вважає, що зазначений обшук проведено з дотриманням вимог КПК України слідчим в присутності двох понятих, за участю володільця квартири ОСОБА_6, а відсутність у протоколі обшуку даних про особу, яка виявила викрадений мобільний телефон, а саме орієнтувала уповноважених осіб на проведення якісного обшуку приміщення туалету, не є істотним і не призвело до порушення прав ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а тому не може бути підставою для визнання доказу недопустимим. Зазначає про необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зі ст. 296 ч. 2 КК на ст. 125 ч. 2 КК України, оскільки жодних мотивів на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 у них не було, жодних конфліктів з потерпілим вони не мали, останній раз спілкувались за рік до події, ОСОБА_11 проживав окремо від ОСОБА_10, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не могли ідентифікувати потерпілого у темряві, жодної розмови між ними не відбулось.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просив її задовольнити.
Захисник засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 заперечував проти касаційної скарги, вважав ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою і просив відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до
ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Мотивуючи своє рішення про визнання протоколу обшуку від 02 квітня 2019 року недопустимим доказом, суд апеляційної інстанції зазначив, що будь-яких відомостей, які б підтверджували повноваження особи, яка відшукала мобільний телефон під час обшуку ні в протоколі, ні на відеозаписі цієї слідчої дії не вказано, а тому в супереч вимог статей 233, 234, 236 КПК України виявлення мобільного телефону під час обшуку було здійснено неуповноваженою особою, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.