ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 200/7925/21
адміністративне провадження № К/990/4833/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року (суддя - Бабаш Г.П.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року (головуючий суддя - Гаврищук Т.Г., судді: Блохін А.А., Сіваченко І.В.)
у справі №200/7925/21
за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації
до Державної аудиторської служби України,
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "РСП ДНІПРО",
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2021 року Департамент житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (далі - ДЕПАРТАМЕНТ ЖКГ ДОНОДА ) звернувся до суду з вказаним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову - Товариство з обмеженою відповідальністю "РСП ДНІПРО" (далі - ТОВ "РСП ДНІПРО"), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що ним було оголошено процедуру закупівлі, за результатами якої укладено договір з ТОВ "РСП ДНІПРО". Відповідачем проведено моніторинг вказаної закупівлі, за наслідками чого складений висновок, який зобов`язує позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом розірвання договору. Позивач з висновком моніторингу не згоден, оскільки ТОВ "РСП ДНІПРО" у складі свої тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, яка містить еквівалент усіх механізмів та машин, необхідних для виконання робіт, визначених предметом закупівлі. Також позивач вказував, що середньомісячна заробітна плата на одного робітника в режимі повної занятості вказана третьою особою у відповідності до розпорядження від 17 березня 2021 року №203/5-21, а договірна ціна у складі укладеного договору відповідає ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Крім того зазначав, що у висновку Держаудитслужби України не вказано про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Необхідність розірвання договору є неспівмірним із наслідками, спричиненими таким заходом.
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Держаудитслужба України звернулася з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 28 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що 30 квітня 2021 року ДЕПАРТАМЕНТОМ ЖКГ ДОНОДА оголошено процедуру закупівлі - роботи по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500 мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)" (UA-2021-04-30-001953-с).
7. За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено ТОВ "РСП ДНІПРО", з яким 01 червня 2021 року позивач уклав договір підряду №735.
8. 21 травня 2021 року Держаудитслужбою України прийнято наказ №147 "Про початок моніторингу процедур закупівель".
9. За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, у висновку від 15 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-001953-с зазначено про порушення вимог пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
10. Держаудитслужба України невідповідність кваліфікаційним критеріям учасника вбачала в тому, що ТОВ "РСП ДНІПРО" у складі своєї тендерної пропозиції не підтверджено наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні робіт (визначених предметом закупівлі та додатком 5 цієї документації), чим не дотримано умови підпункту 1.1 пункту 1 додатку №2 тендерної документації, а також, що в поданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "РСП ДНІПРО" пояснювальній записці до договірної ціни середньомісячна заробітна плата на кожного робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній нормі тривалості робочого часу 11,17 людино-годин та розряд 3,8) прийнята і розрахована в розмірі 13275,76 грн, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника.
11. В пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба України зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
12. Не погодившись із таким висновком Держаудитслужби України позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.
14. Суди зазначили, що ТОВ "РСП ДНІПРО" у складі своєї тендерної пропозиції надав документ "Підсумкова відомість ресурсів" чим підтвердив наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні робіт, а на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надано договори та свідоцтва про реєстрацію машин / транспортних засобів у складі тендерної пропозиції на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-30-001953-c.
15. При цьому суди зазначили, що відповідачем не встановлено невідповідності машин і механізмів, які вказав учасник ТОВ "РСП ДНІПРО", замовленим роботам та не надано будь-яких зауважень на наведений позивачем в позовній заяві перелік відповідності ресурсів ТОВ "РСП ДНІПРО" додатку 5 тендерної документації.
16. Суди також вказали, що у позивача були відсутні підстави відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "РСП ДНІПРО", оскільки останній при формуванні тендерної пропозиції використав розмір кошторисної заробітної плати, який був нормативно закріплений замовником - 13275,76 грн.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17. Держаудитслужба України, як підставу касаційного оскарження зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII стосовно визначення (тлумачення) випадків у яких учасник торгів не відповідає кваліфікаційним критеріям у спірних правовідносинах.
18. Відповідач вказує, що суди належним чином не дослідили зміст статті 16 Закону №922-VIII та дійшли помилкових висновків при розгляді цього спору.
19. Також зазначає, що тендерна пропозиція має певною мірою подаватися із дотриманням виконання всіх без винятків вимог тендерної документації, які встановлює замовник закупівлі, оскільки положення Закону №922-VIII не надають права замовникам закупівлі на власний розсуд трактувати встановлені у тендерній документації вимоги.
20. Звертає увагу на те, що позивач, як замовник закупівлі, не використовував при формуванні вимог своєї тендерної документації розпорядження від 17 березня 2021 року №203/5-21, яким визначено розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році, а також упродовж терміну подання тендерних пропозицій не скористався правом внесення змін до документації.
21. Крім того, позивач не відхилив відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII тендерну пропозицію та допустив учасника торгів до аукціону та надалі уклав з ним договір про закупівлю.
22. Зазначає, що відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба України обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та у зв`язку із тим, що процедура закупівель проведена з порушенням позивач зобов`язав усунути встановлене порушення, запропонувавши один із можливих шляхів усунення виявленого порушення, а саме шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.
23. При цьому в касаційній скарзі вказує, що стягнення судами з Держаудитслужби України на користь позивача, який є суб`єктом владних повноважень, судового збору за звернення до суду з позовом, не відповідає вимогам статті 139 КАС України.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
24. Касаційне провадження за касаційною скаргою Держаудитслужби України відкрито згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зокрема відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 31 №922-VIII у подібних правовідносинах.
25. Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу оскарження висновку Держаудитслужби України від 15 червня 2021 року по закупівлі UA-2021-04-30-001953-с (роботи по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)").
26. Відповідачем під час спірного моніторингу встановлено порушення замовником вимог пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки тендерна пропозиція ТОВ "РСП Дніпро" не відповідала кваліфікаційним критеріям, однак позивач не відхилив її, а визнав вказаного учасника переможцем тендеру та уклав із ним договір.
27. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо протиправності спірного висновку Держаудитслужби України. Верховний Суд вважає цей висновок обґрунтованим з огляду на наступне.
28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
30. За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
31. Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
32. Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
34. Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
35. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
36. Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.