постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
02 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 991/10566/20
провадження № 51-4240км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 52020000000000450 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Суми та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 27 - ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),
1. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.1. За вироком Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватими та засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
На підставі частин 1 та 3 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
1.2. Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5, як директор Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (далі - ХОДА) та голова ліквідаційної комісії з припинення Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, тобто службова особа, з метою протиправного збагачення шляхом обману переконав ОСОБА_9 (відомості щодо якого змінено на підставі п. "а" ч. 1 ст. 15 Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві"), як представника ТОВ "Континент Агроголд", у вигідності та необхідності надання йому неправомірної вигоди в сумі 1 320 000 гривень для передачі виконувачу обов`язків генерального директора АТ "Харківобленерго" ОСОБА_10, тобто службовій особі, за вчинення ним в інтересах директора ТОВ "Континент Агроголд" ОСОБА_11 (третьої особи) дій із використанням наданого службового становища, а саме за вжиття заходів щодо швидкого і безперешкодного приєднання електроустановок до електричних мереж системи розподілу потужністю 600 кВт на належній ТОВ "Континент Агроголд" земельній ділянці, розташованій за адресою: м. Харків, Орджонікідзевський район, вул. Плиткова, 12. При цьому ОСОБА_5 не мав реальних намірів передавати ці кошти ОСОБА_10, який про цей план обізнаний не був. 03 серпня 2020 року в своєму службовому кабінеті ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_9 вказані кошти, однак не встиг ними розпорядитися, оскільки був затриманий працівниками Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ).
1.3. При перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони захисту Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 13 грудня 2022 року залишила це рішення без змін.
2. Вимоги касаційної скарги та викладені в ній узагальнені доводи
2.1. У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
2.2. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції не надали належної оцінки факту порушення органом досудового розслідування вимог "Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні", затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.
2.3. Посилається на незаконність використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі-НСРД) здобутих у кримінальному провадженні № 52020000000000450, в іншому кримінальному провадженні № 52020000000000499, без дозволу слідчого судді.
2.4. Також вказує на відсутність правових підстав для надання слідчим суддею дозволу на відшукування грошових коштів, які були предметом іншої процесуальної дії - НСРД у формі контролю за вчиненням злочину. У протоколі цієї слідчої дії не відображено присутність ОСОБА_5 та інших осіб, до протоколу не додано носіїв інформації, на яких зафіксована слідча дія.
2.5. Зазначає, що розгляд слідчим суддею клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в службових приміщеннях, якими користувався ОСОБА_5, було проведено без повної фіксації судового засідання. Обшук було проведено на підставі пред`явлення не повного тексту ухвали слідчого судді, а його резолютивної частини.
2.6. Звертає увагу на те, що в постанові прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину не конкретизовано які саме обставини свідчать про відсутність провокування ОСОБА_5 .
2.7. Вважає, що суд не застосував положення ч. 4 ст. 55 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо неналежного потерпілого у кримінальному провадженні
2.8. Звертає увагу на неможливість допиту в суді слідчого (детектива), як свідка власної процесуальної поведінки у кримінальному провадженні.
2.9. Також зазначає, що з урахуванням відсутності обставин, які обтяжують покарання та наявності пом`якшуючих обставин, призначене ОСОБА_5 покарання є занадто суворим
2.10. Стверджує, що в порушення вимог ст. 405 КПК суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту про повторний допит свідків у справі, показання яких невірно інтерпретовано судом першої інстанції у вироку.
2.11. З урахуванням цих обставин захисник вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374, 419 КПК і є незаконними.
2.12. У поданих письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанцій, просить Верховний Суд залишити цю скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
3. Позиція учасників в суді касаційної інстанції
3.1. У судовому засіданні засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу.
3.2. Прокурор виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
4. Мотиви Суду
4.1. Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
4.2. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
4.3. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
4.4. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
4.5. Суд першої інстанції уважно дослідив надані стороною обвинувачення докази, шляхом логічного аналізу зіставив встановлені в кримінальному провадженні факти та обставини, надав їм у сукупності об`єктивну оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, та дійшов умотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинів і достатність зібраних доказів для ухвалення обвинувального вироку. Переконливих аргументів, які би вказували на порушення цим судом правил оцінки доказів, передбачених вимогами кримінального процесуального закону, в поданій касаційній скарзі захисник не навів.
4.6. Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7, в якій порушувалися питання невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та недопустимості доказів які були покладені в основу вироку, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.
4.7. Перевіривши обставини справи, встановлені судом першої інстанції, та доводи апеляційної скарги, які є аналогічними тим, що зазначені захисником ОСОБА_6 у касаційній скарзі, апеляційний суд проаналізував усі докази, які були взяті до уваги судом першої інстанції, дав цим доказам належну оцінку на предмет їх допустимості, а сукупність зібраних доказів - на предмет їх достатності для підтвердження обвинувачення, та ухвалив обґрунтоване рішення в якому зазначив докладні мотиви і підстави, з урахуванням яких дійшов переконливого висновку про законність і правильність рішення місцевого суду щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів.
4.8. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій викладені в судових рішеннях є достатньо обґрунтованими та вмотивованими і засновані на доказах, які були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції з урахуванням вимог ст. 94 КПК, а саме: на показаннях потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15, експерта ОСОБА_16 та даних, які містилися у висновках судової експертизи, протоколах слідчих дій та інших письмових доказах.
5. Щодо недопустимості окремих доказів, а саме :
5.1. Протоколу НСРД від 01 вересня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину
5.1.1. Підставами для визнання протоколу недопустимим доказом захисник вважає:
- використання у кримінальному провадженні № 52020000000000499 без дозволу слідчого судді результатів НСРД здобутих у кримінальному провадженні № 52020000000000450;
- не відображення у протоколі цієї слідчої дії присутності ОСОБА_5 та інших осіб, а також відсутність у матеріалах провадження носіїв інформації на яких зафіксована слідча дія;
- порушення вимог "Інструкції про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні"
5.1.2. Спростовуючи ці доводи суди зазначили, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість використання в одному кримінальному провадженні результатів НСРД здобутих в іншому кримінальному провадженні лише з дозволу слідчого судді. Це зумовлено необхідністю забезпечити судовий контроль за дотриманням прав людини у випадку виявлення в ході проведення негласної слідчої дії іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується в рамках кримінального провадження. У випадку об`єднання кримінальних проваджень і розслідування нового кримінального правопорушення в межах одного (об`єднаного), а не в різних, немає необхідності здійснювати подвійний судовий контроль за дотриманням прав людини при збиранні доказів.
5.1.3. На підставі витягу з ЄРДР суд першої інстанції встановив, що 17 липня 2020 року було зареєстровано кримінальне провадження № 52020000000000450 щодо ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 27 - ч. 1 ст. 369 КК.
5.1.4. 04 серпня 2020 року на підставі службової записки детектива НАБУ в ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження № 52020000000000499 з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК за фактом вчинення службовою особою ХОДА дій, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою та схиляння представника місцевого підприємця до надання неправомірної вигоди у розмірі 1 320 000 гривень керівництву АТ "Харківобленерго" за приєднання електроустановок підприємця до електричних мереж без реального наміру щодо передачі коштів службовим особам зазначеного енергопостачального підприємства.
5.1.5. З постанови прокурора від 05 серпня 2020 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування та визначення підслідності кримінального правопорушення вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000450 було виявлено дані, які свідчать про те, що ОСОБА_5, підбурюючи ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення нею дій в інтересах третьої особи, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК, тобто закінчений замах на шахрайство в особливо великому розмірі.
5.1.6. Виявивши під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 52020000000000450 обставини, які свідчили про можливе вчинення ОСОБА_5 іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК, детектив зобов`язаний був невідкладно внести ці відомості до ЄРДР. Що власне він і зробив, адже за цим фактом 04 серпня 2020 року до ЄРДР були внесені відомості за № 52020000000000499.
5.1.7. Після цього, у кримінальному провадженні № 52020000000000499 було визначено групу слідчих та старшого групи, а також групу прокурорів. Надалі матеріали цього досудового розслідування були об`єднані з матеріалами досудового розслідування № 52020000000000450, а об`єднаному провадженню присвоєно номер останнього.
5.1.8. За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про помилковість тверджень захисника щодо незаконного використання у кримінальному провадженні № 52020000000000499 доказів одержаних під час проведення НСРД у кримінальному провадженні № 52020000000000450, оскільки у подальшому вони були об`єднані в одне провадження і в такому випадку дозволу слідчого судді в порядку ст. 257 КПК на їх використання в об`єднаному кримінальному провадженні не потрібно.
5.1.9. Щодо доводів захисника про відсутність у протоколі цієї слідчої дії відомостей про присутність ОСОБА_5 та інших осіб, а також не долучення до протоколу носіїв інформації на яких зафіксовано слідчу дію суди зазначили, що зі змісту протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року вбачається, що детективом НАБУ у ньому відображено лише обставини зустрічі й розмов, які відбулися 03 серпня 2020 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_5, зафіксовані у прихований спосіб. Подальші ж дії щодо відкритої фіксації обставин кримінального правопорушення відбувались вже шляхом проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_5, про що було складено окремий протокол від 03-04 серпня 2020 року в присутності захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_17 .
5.1.10. Сам ОСОБА_5 не був присутній при складані протоколу обшуку, оскільки через погіршення стану здоров`я о 22:20 був госпіталізований до лікарні, про що зазначено в протоколі обшуку.
5.1.11. Така послідовність слідчих дій та їх фіксації не суперечить вимогам ч. 4 ст. 271 КПК і не тягне за собою визнання недопустимими фактичних даних, одержаних під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину.
5.1.12. Наведене узгоджується і з позицією ККС ВС у постанові від 18 грудня 2020 року (справа № 454/2576/17), який зазначив, що складання протоколу без участі підозрюваного, який був затриманий відразу по закінченню контролю за вчиненням злочину, не порушило його права на захист, оскільки відкриту фіксацію, передбачену ч. 4 ст. 271 КПК, фактично було забезпечено шляхом складання у присутності затриманого протоколу огляду місця події та протоколу затримання.
5.1.13. Доводи захисника в касаційній скарзі про відсутність у протоколах НСРД даних щодо обставин отримання зазначених у них відомостей та характеристики технічних засобів, які використовувались при їх проведенні, є неприйнятними, оскільки ці дані відносяться до інформації з обмеженим доступом, яка не підлягає розголошенню (постанова ККС ВС від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17).
5.1.14. Зі змісту протоколу про результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року вбачається, що під час проведення цієї негласної слідчої дії будь-які речі та документи не вилучались. Додатки до протоколу не додавались, через відсутність у цьому необхідності, а зафіксовані при їх проведенні відео та аудіозаписи зустрічі і розмов не можуть вважатись речами і документамиу розумінні ч. 4 ст. 271 КПК. У той же час місцевий суд встановив, що відео та аудіозаписи зустрічі і розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9, які відбулись 03 серпня 2020 року, містяться в додатках до протоколу про результати проведення НСРД від 26 серпня 2020 року (т. 8 а.п. 153-191), що відповідає вимогам статей 104, 105, 246, 252, 260, 265, 266 КПК.
5.1.15. Також у касаційній скарзі захисник зазначає, що ряд доказів, які суд поклав в основу вироку, були здобуті з порушенням вимог "Інструкції про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні", положення якої поширюються і на оперативні та слідчі підрозділи НАБУ, однак суди першої та апеляційної інстанції у своїх рішення дійшли помилкового висновку про те, що ця Інструкція не стосується діяльності детективів НАБУ.
5.1.16. У зв`язку з цим Суд вважає необхідним зазначити, що "Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні", затверджена спільним наказом Генерального прокурора України, Міністра внутрішніх справ України, Голови Служби безпеки України, Голови Державної прикордонної служби України, Міністра фінансів України та Міністра юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 була розроблена з метою урегулювання загальних процедур організації проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, забезпечення додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, швидкого, повного та неупередженого розслідування злочинів при виконанні правоохоронними органами вимог статей 246- 275 КПК. Інструкція визначає загальні засади та єдині вимоги до організації проведення негласних слідчих (розшукових дій) слідчими органів досудового розслідування або за їх дорученням чи дорученням прокурора уповноваженими оперативними підрозділами, а також використання їх результатів у кримінальному провадженні. Завданням Інструкції є встановлення єдиного порядку організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідування.
5.1.17. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, Національне антикорупційне бюро України (НАБУ) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових. Завданням Національного бюро є протидія корупційним та іншим кримінальним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції. Отже, за родом своєї діяльності НАБУ відноситься до числа правоохоронних органів, який здійснює оперативно-розшукові та слідчі дії.