ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 629/4665/15-к
провадження № 51-2821км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42015220000000690, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Варварівки Юрʼївського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі ? КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вирокомЛозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців із позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК його звільнено від призначеного основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК.
2. За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у прийнятті ним як службовою особою обіцянки та в одержанні неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища.
3. Так, ОСОБА_6, обіймаючи посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського MB ГУМВС України в Дніпропетровській області, усупереч інтересам служби та вимогам закону в серпні 2015 року прийняв обіцянку від ОСОБА_8 про передачу йому 3500 грн неправомірної вигоди за незастосування передбачених ст. 10 Закону України "Про міліцію" заходів для затримання її сина - ОСОБА_9, який перебував у розшуку за вчинення кримінального правопорушення. Зазначену неправомірну вигоду ОСОБА_6 одержав частинами: 01 вересня 2015 року приблизно о 16:45 ? особисто від ОСОБА_8 в сумі 1500 грн у дворі житлового будинку АДРЕСА_3 ; 07 вересня 2015 року приблизно о 17:30 ? від ОСОБА_9 у сумі 2000 грн у сквері біля супермаркету "АТБ", що в будинку № 38 у мікрорайоні 3 в тому ж місті.
4. Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
5. У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувативирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що досудове слідство було проведено з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, а висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам справи.
6. Заявник звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за його апеляційною скаргою, в якій він указував, що вирок ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, усупереч вимогам статей 404, 419, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)повторно не дослідив і не проаналізував доказів, досліджених місцевим судом не повністю та з порушеннями, хоча захисник у своїй скарзі просив дослідити та проаналізувати всіх їх, не надав їм власної оцінки і не мотивував належним чином свого рішення щодо законності вироку.
7. Зокрема, зазначає адвокат, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи про те, що місцевий суд усупереч положенням ст. 337 КПК вийшов за межі обвинувачення, установивши дату прийняття ОСОБА_6 як службовою особою обіцянки в одержанні неправомірної вигоди, відмінну від тієї, яку встановила сторона обвинувачення. Також, на думку заявника, апеляційний суд проігнорував його доводи про те, що суд першої інстанції послався на недопустимі докази, а саме на результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину 07 вересня 2015 року, що мало б потягнути за собою визнання протоколу огляду та вручення грошових коштів й інших доказів недопустимими. Звертає увагу на те, що апеляційний суд не перевірив доводів про те, що протокол проведення особистого огляду суперечить вимогам ч. 3 ст. 104 КПК, адже не містить відомостей про всіх осіб, які були присутніми під час цієї процесуальної дії, та відомостей щодо упакування вилучених предметів, а відеозапис, яким фіксувався цей обшук, було змонтовано. Стверджує, що поза увагою апеляційного суду залишилися й доводи щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора на проведення освідування, а отже змиви з рук ОСОБА_6 було зроблено без дотримання положень ст. 241 КПК. В апеляційній скарзі наголошувалося, що протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 01 і 07 вересня 2015 року з додатками до них не містять вказівки, кому саме було вручено ідентифіковані гроші, за даними постанови прокурора до проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 було залучено ОСОБА_8, проте гроші для передачі обвинуваченому як неправомірної вигоди було вручено ОСОБА_9, крім того, проведення цієї процесуальної дії відбулося без участі понятих, однак апеляційний суд не дав належної відповіді на доводи про недопустимість указаних доказів. Також заявник зауважував, що постанову прокурора від 01 вересня 2015 року та ухвалу слідчого судді Харківського апеляційного суду від 31 серпня 2015 року щодо дозволу на проведення НСРД стороні захисту було відкрито не на стадії виконання вимог
ст. 290 КПК, а під час судового розгляду справи судом першої інстанції, що виключало можливість визнання цих процесуальних документів допустимими доказами, втім апеляційний суд не звернув уваги на зазначене.
8. Даючи власну оцінку події злочину, скаржник стверджує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, які здійснили штучний вплив на ОСОБА_6 з метою спонукання його до вчинення кримінального правопорушення. Зазначає, що суди взяли до уваги лише докази, надані стороною обвинувачення, докази ж захисту відхилили без належної аргументації. Зокрема, поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилися твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не знав і не міг знати про перебування ОСОБА_9 у розшуку, оскільки доступ до такої інформації не входив до кола його службових повноважень, крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня й сама постанова слідчого про оголошення ОСОБА_9 у розшук. Між ОСОБА_6 і ОСОБА_9 не існувало жодних стосунків, водночас існували цивільно-правові відносини між братом обвинуваченого - ОСОБА_10 і ОСОБА_9, і саме в рамках вказаних цивільно-правових відносин останній віддавав гроші ОСОБА_10, а правоохоронні органи всі події перекрутили так, щоб притягнути невинну особу до кримінальної відповідальності. Звертає увагу захисник на те, що суди не дали оцінки протиріччям між показаннями викривача ОСОБА_8 та формулюванням обвинувачення, через які неможливо встановити, які дії вчинив обвинувачений: чи вимагання неправомірної вигоди (за показаннями викривача), чи прийняття пропозиції в одержанні неправомірної вигоди (за версією обвинувачення). Тому, на його думку, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, не доведено поза розумним сумнівом.
Позиції учасників судового провадження
9. У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувавши вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від
18 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 лютого
2023 року і закривши кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
10. Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без змін.
11. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
12. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає.
13. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
14. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
15. Отже, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
16. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, достатньо викладено у вироку.
17. Визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та належним чином проаналізував зібрані в провадженні докази:
- показання свідка ОСОБА_9 про те, що працівник міліції ОСОБА_6 повідомив йому про свою обізнаність щодо його перебування в розшуку та про необхідність передачі йому 5000 грн, а також здійснення в майбутньому постійної оплати за те, щоб і надалі залишатися на волі. За словами цього свідка, засуджений також неодноразово приїжджав до його матері ОСОБА_8, яку теж запевняв у необхідності регулярної сплати грошей за перебування її сина на волі, попри те, що він у розшуку. ОСОБА_8 спочатку декілька разів платила, а потім, коли потрапила до лікарні й повідомила ОСОБА_6 про відсутність коштів, а останній все одно наполягав на вказаній оплаті та погрожував арештом ОСОБА_9, вони звернулися із заявою до прокуратури. Під час останньої зустрічі, коли свідок віддавав ОСОБА_6 гроші у сквері в м. Лозової біля торговельного центру, останнього затримали працівники поліції;
- показання свідка ОСОБА_8, яка в судовому засіданні пояснила, що 08 серпня 2015 року до неї прийшов ОСОБА_6, він показав посвідчення міліціонера й повідомив, що її син, ОСОБА_8, перебуває в розшуку і за те, щоб він його не чіпав, вона повинна віддати йому гроші в сумі 5000 грн. Вона віддала засудженому вказану суму трьома частинами. Вперше вона 14 серпня 2015 року віддала ОСОБА_6 непомічені 1000 грн. Засуджений постійно вимагав у неї та сина гроші, навіть тоді, коли вона попала в лікарню і повідомила засудженому про їх відсутність, що спонукало її звернутися із заявою до обласної прокуратури в м. Харкові. Тож, коли вдруге вона віддавала ОСОБА_6 1500 грн, на ній була закріплена спецтехніка та проводилася відеозйомка. Третій раз замість неї віддавав засудженому гроші ОСОБА_9 . Для проведення слідчих дій вона давала працівникам міліції свої гроші, які вони помічали та віддавали назад для подальшої передачі ОСОБА_6 ;
- показання свідка ОСОБА_11, яка в судовому засіданні підтвердила, що ОСОБА_6, котрий працював у міліції, вимагав у її матері ОСОБА_8 5000 грн. Остання віддала ОСОБА_6 певну суму, але через деякий час той знову почав вимагати ще гроші, постійно телефонував із цього приводу. ОСОБА_11 допомагала матері збирати гроші, які необхідно було передати ОСОБА_6 . Після чергового вимагання ОСОБА_8 стало зле і вона потрапила до лікарні, а свідок зателефонувала до ОСОБА_6 повідомити про перебування матері в лікарні та відсутність коштів. Під час розмови засуджений грубо розмовляв із нею, наполягав на передачі йому грошей. Далі ОСОБА_8 звернулася до правоохоронних органів із заявою про вимагання;
- показання свідка ОСОБА_12, який двічі був присутнім під час огляду грошових купюр, які було оглянуто й помічено речовиною, а потім ці купюри світилися.У протоколах огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 01 і 07 вересня 2015 року навпроти його прізвища та ініціалів містяться саме його підписи, а зазначене в протоколах відповідає дійсності;
- показання свідка ОСОБА_13, який у судовому засіданні пояснив, що восени 2015 року він, як працівник управління внутрішньої безпеки, здійснював оперативний супровід кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та особисто проводив понятих до приміщення УВБ в Харківській області ДВБ МВС України, розташованого в м. Харкові, та з причини недопущення витоку інформації проводив їх без реєстрації в журналі реєстрації відвідувачів управління ГУНП в Харківській області. У присутності понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_14 вручили ОСОБА_8 1500 грн, а 07 вересня 2015 року - ОСОБА_9 1500 грн. Під час затримання у ОСОБА_6 були вилучені заздалегідь помічені гроші. Усі слідчі дії було зафіксовано відповідними процесуальними документами, все зазначене у протоколах проведення слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні відповідає дійсності;
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26 серпня 2015 року (т. 2, а. с. 190),
- витяг з кримінального провадження № 42015220000000690 про внесення 27 серпня 2015 року до ЄРДР відомостей за ч. 3 ст. 368 КК на підставі заяви ОСОБА_8 (т. 2, а. с. 189);
- витяг з наказу по особовому складу ГУМВС України в Дніпропетровській області від 26 листопада 2013 року № 295 о/с про призначення ОСОБА_6 помічником оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського МВ (т. 1, а. с. 205);
- протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів -грошових купюр з додатком від 01 вересня 2015 року, за даними якого предметом огляду є три грошові купюри номіналом по 500 грн кожна із серійними номерами: ЗБ 8888052, ВБ 1679570, ЛЗ 5972068, на загальну суму 1500 грн (т. 1, а. с. 217-219);
- протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів -грошових купюр з додатком від 07 вересня 2015 року, за даними якого предметом огляду є чотири грошові купюри номіналом по 500 грн кожна із серійними номерами: БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295, на загальну суму 2000 грн (т. 1, а. с. 224-226);
-протоколи про наслідки проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 14 вересня 2015 року,на яких зафіксовано розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 01 вересня 2015 року таміж ОСОБА_6 і ОСОБА_9 07 вересня 2015 року (т. 1, а. с. 231-234, 235-237);
- протокол обшуку затриманої особи від 07 вересня 2015 року, за даними якого в ході обшуку ОСОБА_6, серед іншого, було виявлено та вилучено купюри номіналом по 500 грн із номерами БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295, ЗБ 8888052, ВБ 1679570, ВИ 6287166, ватні тампони зі зразком та зі змивами з рук ОСОБА_6, службове посвідчення УДІ ВЄ 559, сумка чорного кольору (т. 1, а. с. 186-187);
- постанова про визнання речових доказів від 10 вересня 2015 року (т.1, а. с. 193);
- висновок експерта від 23 вересня 2015 року № 165 за результатом проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв, за даними якого на поверхні грошових купюр сумою 2000 грн, на ватних тампонах зі змивами з долонь ОСОБА_6, на поверхні сумки, а саме на передній зовнішній поверхні клапана із застібкою, на зовнішній і внутрішній поверхнях передньої прорізної кишені та на фрагменті аркуша паперу, представленого як зразок помітки грошових купюр, наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. Нашарування спеціальної хімічної речовини, виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь ОСОБА_6, і нашарування спеціальної хімічної речовини, виявлені на поверхні сумки, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою як зразок помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору (т. 1, а. с. 198-201);
- протоколи відібрання зразків голосу для експертного дослідження від 15 жовтня 2015 року (т. 1, а. с. 244, 245);
- протокол про наслідки проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 жовтня 2015 року з додатком DVD-R, реєстр. № 201 (т. 1, а. с. 247, 248);
- протокол огляду предметів (сім-карти оператора "МТС") від 09 вересня 2015 року (т. 1, а. с. 190);
- висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30 червня 2016 рокупро приналежність реплік, зафіксованих на фонограмі, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 (т. 2, а. с. 34-47);
-дані компакт-диска із записом з камер відеоспостереження (т. 2, а. с. 1).
18. З огляду на вищенаведені та інші докази в цьому кримінальному провадженні, досліджені й оцінені судом із дотриманням вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів, оцінену з точки зору достатності та взаємозв`язку доказів для прийняття відповідного процесуального рішення, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, поза розумним сумнівом.
19. Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.
20. Суд апеляційної інстанції згідно з положеннями статей 404, 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, дав на них достатньо мотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду узгоджується з приписами статей 370, 419 КПК.
21. Так, визнаючи неспроможними доводи апелянта про недопустимість протоколу обшуку затриманої особи від 07 вересня 2015 року, оскільки він усупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК не містить відомостей про всіх осіб, які були присутніми під час цієї процесуальної дії, а отже, і недопустимість висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 165 від 23 вересня 2015 року, апеляційний суд правильно зауважив, що 07 вересня 2015 року о 17:48 ОСОБА_6 було затримано в приміщенні супермаркету "Сільпо" в мікрорайоні 5, 1-А в м. Лозовій Харківської області одразу після отримання ним від ОСОБА_9 неправомірної вигоди. В ході його особистого обшуку, серед іншого, виявлено та вилучено чотири купюри номіналом по 500 грн, серійні номери яких відповідають тим, що були попередньо ідентифіковані та передані йому ОСОБА_9, а саме: БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295, і ватні тампони зі зразком і змивами з рук обвинуваченого. Під час огляду названих купюр під лампою ультрафіолетового кольору на них установлено характерне світіння зеленого кольору. Затримання й обшук ОСОБА_6, огляд вилучених купюр здійснювалися з дотриманням вимог КПК, що засвідчено підписами двох понятих без доповнень і зауважень у цих процесуальних документах. Даних, які би доводили протилежне та ставили під сумнів достовірність і допустимість цих доказів, під час розгляду справи не встановлено. Викладене ж вище узгоджується з даними висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин і речовин хімічних виробництв від 23 вересня 2015 року №165, яким установлено, що на поверхні вилучених у ході обшуку обвинуваченого грошових купюр, на ватних тампонах зі змивами з долонь ОСОБА_6 наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. Такі нашарування мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою як зразок помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору (т. 1, а. с.198-201).