ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 686/30843/21
провадження № 51-2499 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12021243000002094 від 28 жовтня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 лютого 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 серпня 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за частинами 1, 2, 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 79 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 місяці (у зв`язку з вагітністю і пологами) та в подальшому до досягнення народженою дитиною 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 було визнано винуватою у тому, що вона, порушуючи вимоги статей 2, 7, 12, 25, 27 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_2, через мобільний застосунок "Telegram", у невстановленої в ході досудового розслідування особи, з метою подальшого незаконного збуту, замовила психотропну речовину обіг якої заборонено- амфетамін.
В подальшому 28 жовтня 2021 року приблизно о 08:00 год, перебуваючи на вул. Західно-Окружна, неподалік будинку 5/1 у м. Хмельницькому, на відкритій ділянці місцевості, шляхом відшукання у заздалегідь домовленому місці, виявила поліетиленовий пакунок, в якому знаходилися 21 згорток з полімерного матеріалу, психотропної речовини, обіг якої заборонено - амфетамін, відповідно масами 0,1484 г, 0,2444 г, 0,2412 г, 0,1542 г, 0,1784 г, 0,2132 г, 0,216032 г, 0,2325 г, 0,244998 г, 0,1406 г, 0,2145 г, 0,2704325 г, 0,2375 г, 0,1735 г, 0,272167 г, 0,1215 г, 0,2113 г, 0,219816 г, 0,16303 г, 0,2181 г, 0,288439 г, загальною масою 4,4942145 г, які відповідно до Таблиці 2 "Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу", затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01 серпня 2000 року (далі - Таблиця №2), відноситься до великих розмірів, та помістила вказаний поліетиленовий пакунок із психотропною речовиною до кишені кофти, чим умисно незаконно придбала вказану психотропну речовину, яку мала умисел в подальшому незаконно збувати невстановленим в ході досудового розслідування особам.
При цьому судом першої інстанції також було встановлено, що 28 жовтня 2021 року, в період часу з 11:43 по 12:02 ОСОБА_6, з метою здійснення своєї злочинної діяльності, реалізуючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої заборонено - амфетамін:
- перебуваючи на відкритій ділянці місцевості на вул. Західно-Окружній, неподалік будинку № 5/1 у м. Хмельницькому, за географічними координатами 49.44577,26.96001, діючи умисно, поклала на землю, замаскувавши під листя, один полімерний прозорий пакет з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1484 г та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімок вказаного місця, який переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 04 листопада 2021 року в період часу з 17:32 по 17:41, на зазначеній ділянці місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакет, всередині якого знаходилась психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1484 г;
- знаходячись за вищевказаною адресою, за географічними координатами 49.44578,26.96003, 49.44577,26.96002, 49.44580,26.96004, 49.44605,26.95990, діючи умисно, повторно, поклала на землю, замаскувавши під листя, полімерні прозорі пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,219816 г, 0,2444 г, 0,2412 г, 0,1542 г відповідно, та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімки вказаних місць, які переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 04 листопада 2021 року в період часу з 17:44 по 18:48, на зазначених ділянках місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено вищенаведені прозорі полімерні пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,219816 г, 0,2444 г, 0,2412 г, 0,1542 г.
- знаходячись за вищевказаною адресою, за географічними координатами 49.44701,26.95908, 49.44685,26.95919, 49.44661,26.95931, 49.44759,26.95862, 49.44776,26.95853, 49.44785,26.95849, 49.44790,26.95842, 49.44634,26.95961, 49.44662,26.95929, діючи умисно, повторно, поклала на землю, замаскувавши під листя, полімерні прозорі пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1784 г, 0,272167 г, 0,2181 г, 0,1215 г,0,2375 г, 0,2132 г, 0,1735 г, 0,1406 г відповідно, та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімки вказаних місць, які переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 05 листопада 2021 року в період часу з 13:54 по 16:07, на зазначених ділянках місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено вищенаведеніпрозорі полімерні пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1784 г, 0,272167 г, 0,2181 г, 0,1215 г,0,2375 г, 0,2132 г, 0,1735 г, 0,1406 г.
- знаходячись за вищевказаною адресою, за географічними координатами 49.44634,26.95961, 49.44793,26.95842, 49.44634,26.95961, 49.44663,26.95932, 49.44693,26.95913, 49.44594,26.95992, 49.44592,26.95986, 49.44605,26.95988, діючи умисно, повторно, поклала на землю, замаскувавши під листя, полімерні прозорі пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою0,288439 г, 0,216032 г, 0,2325 г, 0,244998 г, 0,2704325 г, 0,16303 г, 0,2113 г, 0,2145 г, відповідно, та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімки вказаних місць, які переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 12 листопада 2021 року в період часу з 12:22 по 15:26, на зазначених ділянках місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено вищенаведені прозорі полімерні пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1784 г, 0,272167 г, 0,2181 г, 0,1215 г,0,2375 г, 0,2132 г, 0,1735 г, 0,1406 г.
Крім того, ОСОБА_6, порушуючи вимоги статей 2, 7, 12, 25, 27 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_2, за встановлених у вироку обставин, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, з метою подальшого незаконного збуту, замовила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
В подальшому 28 жовтня 2021 року приблизно о 12:00 год, перебуваючи на вул. Західно-Окружна, неподалік будинку 5/1 у м. Хмельницькому, на відкритій ділянці місцевості, шляхом відшукання у заздалегідь домовленому місці, виявила поліетиленовий пакунок, в якому знаходились 3 згортки з полімерного матеріалу, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 2,468 г, який відповідно до Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року заборонений та розмір якого становить невеликий розмір відповідно до Таблиці 1 "Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів", а також поліетиленовий пакунок, в якому знаходились 70 згортків з полімерного матеріалу, в яких містилася психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, загальною масою 16,958307 г, які відповідно до Таблиці № 2, відносяться до особливо великих розмірів та помістила вказані поліетиленові пакунки до кишені кофти, чим умисно незаконно їх придбала з метою незаконного збуту невстановленим в ході досудового розслідування особам.
Разом з тим ОСОБА_6, утримуючи при собі вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини, 28 жовтня 2021 року, приблизно о 12:30, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що розташована по вул. Західно-Окружній, неподалік будинку № 5/1 у м. Хмельницькому, була затримана працівниками поліції та під час проведення особистого обшуку в останньої виявлено та вилучено з кофти 3 згортки, в середині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 2,468 та 70 згортків, в середині, яких знаходилась психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, загальною масою 16,958307 які, остання умисно, незаконно, зберігала з метою збуту в період часу з 12:00 по 16:35 28 жовтня 2021 року.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженої через м`якість, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 640/8138/16-к, вказує, що суди попередніх інстанцій, застосовуючи до ОСОБА_6 положення статей 69, 79 КК України, послалися на одні й ті самі обставини, при цьому не врахували, що рішення про можливість застосування кожної із наведених норм кримінального закону має бути належним чином вмотивоване.
Крім того, у своїй касаційній скарзі прокурор наголошує, що суди попередніх інстанцій, застосовуючи до ОСОБА_6 положення статей 69, 79 КК України, належним чином не врахували:
- тяжкість вчинених злочинів, одним із яких є особливо тяжким (ч. 3 ст. 307 КК України);
- кількість епізодів кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_6 та наявність в її діях корисливого мотиву;
- розмір придбаних та збутих ОСОБА_6 наркотичних та психотропних речовин, а саме придбання 94 згортків із забороненими небезпечними речовинами, з яких 21 згорток засуджена встигла розкласти в "закладки". При цьому прокурор зауважує, що відповідно до Таблиці № 2 особливо великими розмірами психотропної речовини - амфетамін, є 15 г, а у ОСОБА_6 працівниками полії було виявлено на вилучено 21, 4525215 г амфетаміну, що значно перевищує встановлений мінімальний особливо великий розмір вказаної психотропної речовини;
- суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_6 злочинів та непоправну шкоду здоров`ю, яку завдає вживання небезпечних психотропних та наркотичних речовин;
- те, що визнані пом`якшуючі покарання обставини, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.
Водночас прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність пом`якшуючої покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочинів, обґрунтовуючи свої доводи тим, що оперативне та ефективне розшукування заборонених речовин було здійснено завдяки точним координатам з мобільного телефону засудженої, який у неї було вилучено, а не за допомогою сприяння останньої досудовому розслідуванню.
Разом з тим прокурор вважає, що встановлені судами попередніх інстанцій дані про особу засудженої, наявні позитивні характеристики та пом`якшуючі покарання обставини, свідчать лише про можливість призначення їй мінімального покарання, передбаченого санкціями частин 2, 3 ст. 307 КК України, а тому застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 79 КК України є необґрунтованим.
Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 79 КК України. При цьому зауважує, що суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, вказав, що вчинені ОСОБА_6 злочини відносяться до категорії тяжких, проте не врахував, що обвинувачена, з-поміж іншого, обвинувачувалась за ч. 3 ст. 307 КК України, який є особливо тяжким злочином.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну та просив її задовольнити.
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.