ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року
м. Київ
Справа № 161/1419/23
провадження № 51-4380км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_7,
представника потерпілих (відеоконференція) ОСОБА_8,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Волинського апеляційного суду від 26 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022030580001870, за обвинуваченням
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Луцький міськрайонний суд Волинської області вироком від 08 лютого 2023 року визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень і призначив йому покарання: за ч. 2 ст. 156 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі положень ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і поклав обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Цивільні позови законних представників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в інтересах малолітніх потерпілих суд задовольнив, стягнувши з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
На підставі статей положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України планшет марки "Lenovo" та грошові кошти на загальну суму 72 гривні суд примусово безоплатно вилучив у власність держави. Згідно з положеннями абз. 16 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України інформацію про ОСОБА_10 суд вирішив включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Згідно з вироком ОСОБА_10 в травні 2022 року, близько 13.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на фермі по АДРЕСА_2, побачив малолітню ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_2, й, скориставшись відсутністю сторонніх повнолітніх осіб, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є малолітньою та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом допомоги підійшов до неї та, діючи умисно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив розпусні дії сексуального характеру, що виразилися у поцілунках в щоку, утримуванні її рукою за талію, притисканні до неї, непристойному прогладжуванні рукою по передній поверхні обох ніг вище колін, доторканні та обмацуванні рукою грудей, пропонування малолітній здійснення пестощів за грошову винагороду, й не реагував на її прохання це припинити.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на розбещення малолітньої, ОСОБА_10 наказав ОСОБА_13 йти за хлів та чекати його, де приблизно через 15 хвилин підійшов до неї, підняв її обома руками, після чого звернувся до неї з вимогою показати йому свої сідниці та груди за грошову винагороду, на що вона відмовила, вирвалася від нього, почала плакати та втекла з місця вчинення злочину додому. Таким чином ОСОБА_10 вчинив щодо малолітньої ОСОБА_13 розпусні дії сексуального характеру.
Крім того, ОСОБА_10, 06 жовтня 2022 року, близько обідньої пори, повторно, з метою задоволення своїх сексуальних потреб шляхом розбещення малолітньої особи прийшов до будинку АДРЕСА_1, де проживає малолітня ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_3, й, скориставшись відсутністю сторонніх повнолітніх осіб, які могли б завадити його злочинним діям, достовірно знаючи, що остання є малолітньою та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом позики грошових коштів покликав її до себе у будинок АДРЕСА_1, де наказав сісти на ліжко, дав їй гроші в сумі 72 гривні, після чого вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру, вимагаючи показати йому статеві органи. При цьому він поклав долоні рук їй на коліна та намагався розвести ноги, на що малолітня відмовила, почала плакати та вибігла з помешкання. Тобто ОСОБА_10, задовольняючи свою статеву пристрасть, вчинив щодо малолітньої ОСОБА_14 розпусні дії сексуального характеру.
Крім того, ОСОБА_10 15 серпня 2022 о 00.52 год., перебуваючи в будинку за місцем проживання по АДРЕСА_1, діючи в явному протиріччі з основними принципами суспільної моралі у сфері статевих стосунків та існуючими у суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, всупереч вимогам статей 2, 7 Закону України "Про захист суспільної моралі" від 20.11.2003 № 1296-IV, згідно з яким забороняється придбання та зберігання продукції, що містить дитячу порнографію, з використанням інформаційно - телекомунікаційних систем, за допомогою Інтернет браузера завантажив на власний планшет відеофайл, який згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/103-22/11166-М3 від 21.12.2022 містить порнографічний зміст та ознаки дитячої порнографії. Вказаний файл він помістив в каталог пам`яті пристрою, відтворював 15.08.2022 о 04 годині 48 хвилин та умисно незаконно зберігав до 18.00 год. 06.10.2022 для задоволення особистих сексуальних потреб без мети збуту чи розповсюдження.
Волинський апеляційний суд 26 квітня 2023 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2023 року в частині призначеного покарання скасував і постановив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді арешту на строк 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_10 остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_10 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, яке передбачене санкціями і ч. 2 ст. 156 і ч. 1 ст. 301-1 КК України як обов`язкове, та необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України до основного покарання за ч. 2 ст. 156 КК України, вказуючи, що призначене засудженому основне покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді арешту на строк 6 місяців за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що не забезпечить досягнення мети покарання.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував належним чином, що засуджений вчинив умисні тяжкі злочини проти статевої недоторканості двох малолітніх осіб.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 просить змінити оскаржуване судове рішення та призначити засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, оскільки засуджений повністю визнав вину, давав послідовні, правдиві показання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся у вчиненому, одружений, має постійне місце проживання, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно. Також вважає, що апеляційний суд не врахував думки законних представників потерпілих, які в суді апеляційної інстанції просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
При цьому прокурор вказав, що прокуратура оскаржує застосування судом положень ст. 69 КК України виключно в частині переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України, а також оскаржує незастосування судами додаткового покарання щодо обох інкримінованих особі правопорушень.
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу сторони захисту і заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Представник потерпілих ОСОБА_8 підтримала касаційну скаргу захисника та просила залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України в поданих касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування апеляційним судом положень ст. 75 КК України, що призвело до суворості призначеного покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.