П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2023 року
м. Київ
справа №405/2175/18
провадження №51-4335км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
особи, щодо якої кримінальне
провадження закрито ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 11 травня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1,
кримінальне провадження щодо якого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, закрито і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 11 травня 2023 року вирок місцевого суду скасовано.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42017120000000283 від 05 грудня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, 06 листопада 2017 року в ході зустрічі з ОСОБА_8 з метою заволодіння коштами останнього шляхом обману повідомив йому, що у випадку надання ОСОБА_7 10 000 грн останній вирішить питання про непритягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК шляхом перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 125 КК.
08 грудня 2017 року приблизно о 22:00 в с. Клинці Кіровоградського району ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 3000 грн як частину неправомірної вигоди, а 12 грудня 2017 року біля домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 отримав решту - 7000 грн, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор наводить такі аргументи:
- на момент внесення відомостей до ЄРДР 05 грудня 2017 року ДБР ще не розпочало свою роботу, а органи прокуратури вже не мали повноважень на проведення досудового розслідування, а тому правила підслідності порушено не було;
- прокурор ОСОБА_9 був уповноважений приймати постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки був включений до складу групи прокурорів постановою від 07 грудня 2017 року, яку стороною обвинувачення не було надано, оскільки сторона захисту не висловлювала сумнівів з цього приводу;
- висновок апеляційного суду про те, що прийняття постанови про проведення контролю за вчиненням злочину не прокурором ОСОБА_10, якому надавався дозвіл на проведення інших НСРД слідчим суддею, а ОСОБА_9 є неправильним;
- через відсутність спору щодо повноважень слідчого ОСОБА_11 прокурором не було долучено відповідного доручення на проведення досудового розслідування, а висновок апеляційного суду про те, що вказаний слідчий не був уповноважений на проведення досудового розслідування є хибним;
- сторона захисту не ставила питання недопустимості НСРД через невідкриття доручення прокурора оперативним підрозділам на їх проведення;
- сторона захисту не зазначала про порушення ст. 290 КПК, а тому твердження суду апеляційної інстанції про те, що їй не було відкрито доручення, яким ОСОБА_12 надано дозвіл на проведення НСРД є неприйнятним;
- в оскаржуваній ухвалі не обґрунтовано яким чином описка в протоколі помітки грошових коштів щодо прізвища прокурора вплинула на порушення прав ОСОБА_7 ;
- місцевий суд досліджував протокол освідування та висновки експертів, а документи, які були підставами для відібрання зразків для проведення експертизи стороні захисту відкривалися в порядку ст. 290 КПК, однак ніким не оспорювалися і тому прокурором не долучалися як доказова база;
- апеляційний суд необґрунтовано визнав недопустимими низку доказів з мотивів невстановлення джерела походження коштів, оскільки прокурором було надано лист, в якому зазначалося, що грошові кошти належали ОСОБА_8 ;
- висновок суду апеляційної інстанції про те, що відсутність протоколів огляду та вручення ОСОБА_8 технічних засобів та техніки тягне за собою недопустимість результатів НСРД є необґрунтованим;
- кваліфікація дій особи на початковому етапі досудового розслідування не була завищеною на противагу позиції апеляційного суду;
- в діях правоохоронних органів не було провокації, про що прокурор зазначала в запереченнях на апеляційну скаргу;
- апеляційний суд безпідставно взяв до уваги копію заяви ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_13, яка не відкривалася стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК та не досліджувалася місцевим судом;
- показання ОСОБА_7, надані в апеляційному суді, в оскаржуваному рішенні відображені частково лише в тій частині, на якій ґрунтуються висновки цього суду;
- апеляційний суд без допиту свідків дійшов висновків, відмінних від висновків місцевого суду;
- сторона захисту в апеляційній скарзі не ставила питання про порушення правил підслідності, повноважень слідчого та прокурора, відсутності доручення оперативному працівнику та постанови прокурора на освідування;
- апеляційний суд не дослідив усіх доказів кримінального провадження, чим порушив ст. 23 КПК та позбавив сторону обвинувачення можливості долучити відповідні докази.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити;
- сторона захисту заперечила вимоги касаційної скарги та просила відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Перш за все колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги захисника, дослідив ті аспекти кримінального провадження, які ніким з учасників під сумнів не ставилися та прийшов до помилкових висновків, які зробив без врахування практики ККС ВС.
Йдеться про висновки суду апеляційної інстанції про порушення правил підслідності, про здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами, щодо відсутності доручення оперативному працівнику та постанови прокурора на освідування.
Водночас апеляційний суд не надав стороні обвинувачення можливості спростувати ті чи інші факти та констатував допущені нею процесуальні порушення без належної перевірки цих фактів.
Сторона обвинувачення з посиланням на недотримання апеляційним судом не лише меж розгляду апеляційної скарги, але й допущення цим судом істотних порушень вимог КПК стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 370 КПК.
Зокрема у касаційній скарзі прокурор висловлює незгоду з висновками суду апеляційної інстанції про порушення правил підслідності.
Колегія суддів вважає такі аргументи вмотивованими з огляду на таке.
Згідно з ч. 4 ст. 216 КПК слідчі органи державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, зокрема, вчинених працівником правоохоронного органу.
Абзацом 2 п. 1 Розділу X "Прикінцеві положення" КПК визначено, що положення ч. 4 ст. 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності цим Кодексом.
Відповідно до п. 1 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 КПК.
19 листопада 2012 року КПК набрав чинності, тому з 20 листопада 2017 року, тобто після спливу 5 років, які встановлені вищезазначеними положеннями кримінального процесуального закону, слідчі органи прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування злочинів, підслідних ДБР.
Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті "Урядовий кур`єр" від 23 листопада 2018 року № 221 (6337), ДБР почало здійснювати свою правоохоронну діяльність 27 листопада 2018 року.
Отже, на час внесення відомостей до ЄРДР (05 грудня 2017 року) та визначення органу досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, слідчі органи прокуратури вже не мали повноважень проводити досудове розслідування кримінальних проваджень, підслідних ДБР, а слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність.
Попри законодавчу невизначеність протягом певного періоду часу повноважного органу, який би розслідував кримінальні правопорушення, вчинені працівником правоохоронного органу до початку діяльності ДБР, на сторону обвинувачення покладався обов`язок забезпечити розслідування кожного кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР.
Як убачається з матеріалів провадження, постановою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 від 05 грудня 2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017120000000283 доручено слідчому відділу Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області (а. с. 3-4, Т. 2).
Вказану постанову прокурор мотивував тим, що ДБР ще не розпочало свою діяльність, а слідчі органів прокуратури вже не мають законних повноважень на здійснення досудового розслідування. Відтак вважав, що з метою проведення ефективного досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення працівником правоохоронного органу здійснення досудового розслідування необхідно доручити відповідному підрозділу СБУ.
Обґрунтування неможливості забезпечити ефективне досудове розслідування в цьому випадку полягало у тому, що ДБР як орган, повноважний на розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, не розпочав свою діяльність станом на 05 грудня 2017 року.
З огляду на викладене твердження апеляційного суду про те, що у цьому провадженні порушено підслідність не відповідає ні матеріалам цього кримінального провадження, ні положенням КПК.
Суд констатує, що досудове розслідування цього кримінального провадження, яке проводив СВ Управління СБУ в Кіровоградській області, було здійснено без порушення правил підслідності.
Посилання апеляційного суду в контексті питання правил підслідності на постанову об`єднаної палати ККС ВС від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 є нерелевантним.
У касаційній скарзі сторона обвинувачення висловлює незгоду з висновками апеляційного суду про те, що первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК не відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР.
Колегія суддів погоджується з цим доводом з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.
Відповідно до витягу з ЄРДР від 19 грудня 2017 року до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_8 було внесено відомості про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (а. с. 1, Т. 2).
У названій заяві ОСОБА_8 повідомив про те, що спершу ОСОБА_7 на початку листопада 2017 року приїхав до нього і висловив вимогу надати йому 10 000 грн, якщо не хоче бути притягнутим до кримінальної відповідальності за тяжкий злочин. Надалі 04 грудня 2017 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що останнього притягнуть до кримінальної відповідальності за "легкий" злочин, а тому він повинен сплатити 10 000 грн. У випадку відмови від передачі грошових коштів "правоохоронцям" йому буде загрожувати кримінальна відповідальність за тяжкий злочин.
Тобто внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК відбувалось з урахуванням кількох кваліфікуючих ознак, у тому числі і такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину "за попередньою змовою групою осіб".
На це вказує також і постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 грудня 2017 року, у якій зазначено, що попередньо дії ОСОБА_7 кваліфіковано як замах на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Серед іншого у постанові йдеться й про те, що метою контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було з`ясування повного кола осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.
Відтак відомості до ЄРДР вносилися з врахуванням тієї інформації, яка була повідомлена ОСОБА_8 у заяві від 05 грудня 2017 року за фактом вимагання працівниками правоохоронного органу неправомірної вигоди, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Порушення ч. 2 ст. 246 КПК відсутні.
Такий висновок кореспондує з актуальною судовою практикою касаційного суду.
Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19).