ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2023 року
м. Київ
cправа № 924/1230/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» - Вербенко П.О., адвокат (дов. від 04.01.2023),
відповідача - Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. в порядку самопредставництва, Логінова Т.Ю., в порядку самопредставництва,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» - Кучмій М.Я., адвокат (ордер від 05.10.2023),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 (головуючий суддя Коломис В.В., судді: Миханюк М.В., Крейбух О.Б.)
у справі № 924/1230/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» (далі - ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра»)
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» (далі - ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»),
про визнання недійсним та скасування рішення в частині.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Позов подано до суду про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 29.10.2021 № 72/56-р/к (справа № 936/УД) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.
Позов обґрунтований з посиланням на протиправність оспорюваного рішення, з огляду на його прийняття з порушенням вимог законодавства.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 (суддя Виноградова В.В.) у позові відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано, зокрема, тим, що сукупність встановлених фактів у їх взаємозв`язку свідчить про те, що позивач під час участі в торгах узгоджував свою поведінку. При цьому наведені позивачем обґрунтування та надані докази (зокрема, висновок експерта) не спростовують наявності достатньої сукупності встановлених Відділенням обставин як по кожних торгах окремо, так і за період проведення усіх досліджених торгів. З наведеного в рішенні у сукупності та взаємозв`язку убачається, що оспорюване рішення відповідача ґрунтується на висновках, зроблених на підставі встановлених фактів та обставин, які є достатніми для висновку про узгоджену поведінку учасників, що стосується спотворення результатів електронного аукціону.
Судом апеляційної інстанції справа розглядалася неодноразово.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 скасовано; ухвалено нове рішення про задоволення позову. Визнано недійсним та скасовано Рішення АМК в частині, що стосується ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра». Стягнуто з Відділення на користь ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» 2270,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 3405,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано, зокрема, тим, що позивач притягнутий Відділенням до відповідальності за окремі порушення відповідно до 15 проведених торгів; обставини, викладені в рішенні Відділення у своїй більшості є загальними та відсутнє посилання на торги, яких вони стосуються; мотивів у частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Відділенням обставин з посиланням на відповідні докази та факти оспорюване рішення не містить. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про істотну неповноту дослідження Відділенням дійсних обставин справи та неможливість встановити мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення); оскаржуване рішення Відділення має переважно ймовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах щодо кожного епізоду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Відділення у касаційній скарзі, з посиланням на неправильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що:
- судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовані норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 24.01.2019 у справі № 916/1734/17, від 19.02.2019 у справі № 916/499/18, від 12.03.2019 у справі № 914/843/18, від 12.03.2019 у справі № 922/1531/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 10.10.2019 у справі № 924/350/18, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.07.2021 у справі № 924/1096/20, від 27.01.2022 зі справи № 910/16243/20, від 02.06.2022 року у справі № 910/267/20, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 07.07.2022 у справі № 910/9597/21, від 27.09.2022 у справі № 910/9599/21, від 21.02.2023 у справі № 910/18461/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21 та ухвалі Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 910/21299/21 в частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень Відділення, які стосуються спотворення результатів торгів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності;
- судом апеляційної інстанції не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20, згідно з яким «законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК щодо викладення структури рішення АМК (останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення), однак Суд наголошує, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Обов`язком АМК при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями»;
- судом апеляційної інстанції не враховано висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 20.06.2023 у справі № 910/644/22 (910/1687/22), від 23.02.2023 у справі № 3/60«Б» (906/1/21), від 01.02.2023 у справі № 914/3203/21, від 18.03.2019 у справі № 908/1165/17 щодо застосування статей 2, 14, 237 ГПК України, згідно з яким встановлено неможливість виходу суду за межі підстав та предмета позову з огляду на принцип диспозитивності господарського судочинства.
Також скаржник посилається на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду стосовно неправильного застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у подібних правовідносинах, де аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи та однакове матеріально-правове регулювання.
Крім того, за доводами Відділення висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (приписи частини п`ятої статті 310, частини першої статті 316 ГПК України), проте апеляційний господарський суд не врахував вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 30.05.2023 у справі № 924/1230/21.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» проти доводів касаційної скарги заперечило, просило залишити судове рішення попередньої інстанції без змін з посиланням, зокрема, на законність та обґрунтованість судового рішення попередньої інстанції.
ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» у відзиві на касаційну скаргу просило Суд залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, з посиланням, зокрема, на правильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 19.09.2023 зі справи задоволено клопотання Відділення про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції зі справи № 924/1230/21.
Відповідно до ухвали Верховного Суду від 27.09.2023 зі справи задоволено заяву ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» про участь в судовому засіданні у справі № 924/1230/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 09.10.2023 задоволено заяву ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» про участь у судовому засіданні у справі № 924/1230/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2023 для розгляду справи № 924/1230/21 визначено колегію суддів у складі: Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюк І.М., Малашенкова Т.М.
У судовому засіданні 12.10.2023 оголошувалася перерва до 09.11.2023.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Відповідно до Рішення АМК:
- визнано, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів на закупівлі:
- «Лампи розжарювання» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (пункт 1 Рішення АМК; далі - торги 1);
- «Лампи розжарювання» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (пункт 3 Рішення АМК; торги 2);
- «Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством «Київський метрополітен» (пункт 5 Рішення АМК; далі - торги 3);
- «Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13)» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 7 Рішення АМК; далі - торги 4);
- «Придбання енергоощадних ламп» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 9 Рішення АМК; далі - торги 5);
- «Лампи люмінесцентні низького тиску» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством «Київський метрополітен» (пункт 11 Рішення АМК; далі - торги 6);
- «Лампи» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (пункт 13 Рішення АМК; далі - торги 7);
- «Електричні лампи» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-08-01-000019-а), проведених ПАТ «Укртранснафта» в особі філії «Магістральні нафтопроводи «Дружба» (пункт 15 Рішення АМК; далі - торги 8);
- «Лампа світлофорна» (Лот 1), «Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова» (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (пункт 17 Рішення АМК; далі - торги 9);
- «Енергоощадні лампи» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 19 Рішення АМК; далі - торги 10);
- «Лампи електричні в асортименті» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством «Укргазвидобування» (пункт 21 Рішення АМК; далі - торги 11);
- «Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання» (Лот 1), «Лампи для бібліотек» (Лот 2), «Лампи, світильники для клубного закладу «Будинок культури «Жуляни» (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 23 Рішення АМК; далі - торги 12);
- «Реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (пункт 25 Рішення АМК; далі - торги 13);
- «Лампи світлодіодні трубчаті, лампи люмінесцентні трубчаті» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом «Львівська політехніка» (пункт 27 Рішення АМК; далі - торги 14);
- «Світильники» (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorrо» UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом «Львівська політехніка» (пункт 29 Рішення АМК; далі - торги 15).
За зазначені порушення (пункти 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29 Рішення АМК), зокрема, на ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» накладено штрафи (за кожне порушення) у загальному розмірі 984 500 грн.
У Рішенні АМК зазначено, зокрема, про взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі антимонопольній справі) з одним і тим же суб`єктом господарювання, стверджуючи що між відповідачами та приватним акціонерним товариством «Львівський електроламповий завод «Іскра» (далі - ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра») до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.
Юридичні адреси ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» однакові, а саме: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» орендує приміщення за зазначеною адресою.
Відповідачами в антимонопольній справі укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».
За інформацією АТ «Кредобанк», ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» протягом 2017 - 2018 років здійснювало платежі на користь ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра». Також назване Товариство добровільно взяло на себе зобов`язання перед кредиторами ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за виконання ним свого обов`язку, зокрема, за договорами поруки.
За інформацією ГУ ПФУ у Львівській області, одні і ті ж застраховані особи у період 2017- 2018 років працювали одночасно у відповідачів в антимонопольній справі та у ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та/або відбувався перехід таких осіб між зазначеними суб`єктами господарювання (таблиця 1 Рішення АМК).
За інформацією ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра», ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», наведені в таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та надавали послуги відповідачам у антимонопольній справі згідно з цивільно-правовими договорами.
За висновком Відділення, зазначені факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра», а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини із ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», що сприяє координації поведінки між відповідачами в антимонопольній справі.
Взаємовідносини ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра», що стосувалися надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного у господарській діяльності, зокрема, в період участі в торгах 12, 13, 14, 15.
Також відповідачі в антимонопольній справі укладали договори купівлі-продажу щодо поставки одне одному товарів.
Сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їхніх економічних інтересів та зумовили обізнаність їх з діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, в тому числі, щодо участі в торгах.
ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» використовувалася одна й та ж електронна адреса, в тому числі, під час участі в торгах.
Ними спільно подавалися фінансова, податкова та статистична звітність, отримувалися витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) протягом 2017-2018 років. Це підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності одне одного, а також сприяння в обміні інформацією під час участі в Торгах.
За змістом Рішення АМК, відповідачі в антимонопольній справі використовували однакові ІР-адреси.
Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра», вони спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частини приміщення у ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра». ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» з 01.12.2016 по 01.03.2021 оплачувало послуги користування мережею Інтернет.
У період проведення торгів, зазначених у Рішенні АМК, відповідачі в антимонопольній справі подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з цими відповідачами суб`єкту господарювання; це свідчить про доступ відповідачів в антимонопольній справі до інформації про господарську діяльність один одного.
Під час участі в торгах (окрім торгів 12 та 13) документи до електронної системи публічних закупівель «ProZorro» відповідачами в антимонопольній справі були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, причому файли ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» завантажувалися завжди після файлів ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».
Обізнаність стосовно спільної участі ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» і ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» у торгах підтверджується синхронністю дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом, оскільки на торги (за винятком торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі в антимонопольній справі подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчика для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.
У Рішенні АМК зазначається про ідентичність в оформленні відповідачами в антимонопольній справі документів.
З аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами в антимонопольній справі під час участі в торгах до електронної системи закупівель «ProZorro», вбачається, що усі файли цих відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF - 1.7, а окремі з них в один день.
Завантаження ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» в електронну систему закупівель файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках і з однаковою датою створення свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку названими юридичними особами своїх тендерних пропозицій.
При аналізі цінових пропозицій відповідачів в антимонопольній справі Відділенням виявлено, що ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» на всі торги, окрім торгів 5 та торгів 12, подавало вищу ціну, в окремих випадках - значно більшу (на 47,5%; на 46%; на 25%; на 29,5%; на 29,3% на окремих торгах), хоча ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» і ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника - ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», дистриб`юторами якого вони виступали.
На торги 5 ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, але не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника. За результатами цих торгів тендерна пропозиція ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» була відхилена, а договір укладено із ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», цінова пропозиція якого була на 22% вища.
Під час участі у торгах 3 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» стало переможцем аукціону, однак не надало необхідних документів, передбачених тендерною документацією. Відтак пропозиція ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» була відхилена, і замовником торгів укладено договір з ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра», яке запропонувало ціну на 47% вищу, ніж ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».
За висновком Відділення, відповідачі в антимонопольній справі, ознайомившись з умовами тендерної документацій, знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації; один з відповідачів у справі свідомо не подавав необхідних документів на торги, у перемозі на яких не був зацікавлений, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.
При порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів в антимонопольній справі Відділенням з`ясовано, що на торгах 5, 9, 12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції.
Також Відділенням зауважено, що в ході аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги 5, 10, 13), відповідачі в антимонопольній справі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.
За поясненнями Відділення, суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях; це відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень.
Зазначене підтверджує те, що між відповідачами в антимонопольній справі була відсутня конкуренція та змагальність та те, що їхня цінова поведінка була результатом попередньої домовленості.
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачів в антимонопольній справі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а, відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.
На підтвердження обставин, зазначених у Рішенні АМК, відповідачем надано письмові докази.
Крім того, подано копію постанови Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі № 921/610/20 за позовом ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 № 69/2-рп/к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції». Рішенням господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021 у цій справі в позові відмовлено; суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду в зазначеній справі.
Позивачем надано висновок експерта Львівського НДІСЕ від 12.04.2022 № 353-Е за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи за заявою ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра», відповідно до якої експертом досліджені, зокрема, файли з тендерною документацією ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».
Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, зокрема, таке.
Судом проаналізовано зміст оскаржуваного Рішення АМК та встановлено, що наявність «ознак» інкримінованих ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» порушень Відділенням здійснено в цілому, а обставини, встановлені Відділенням щодо одного факту узгодження поведінки, видаються у рішенні АМК за такі, що нібито стосуються всіх торгів та порушень. При цьому, позивач притягнутий Відділенням до відповідальності за окремі порушення відповідно до 15 проведених торгів.
Мотивів у частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Відділенням обставин з посиланням на відповідні докази та факти оспорюване рішення не містить.
Неможливість встановлення судами та перевірки доведення наявності ознак правопорушення стосовно кожного інкримінованого конкретному позивачу правопорушення, недоведення АМК тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень в даній справі є підставою для задоволення позовних вимог та скасування рішення АМК.
Відповідач не навів жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Вказане стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу.
Нормами чинного законодавства не передбачено обмежень щодо участі у торгах учасників, які пропонують предмет закупівлі одного виробника. Поряд з тим, Відділенням не з`ясовувалося та не досліджувалося питання наявності або відсутності у ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» статусу єдиного українського виробника продукції (яка була предметом закупівель).
Виконання разової роботи особою на підставі договору цивільно-правового характеру не свідчить про спільних працівників та про єдність інтересів.
Ураховуючи те, що відсутня пов`язаність працівників, а спільної роботи одних і тих же осіб на кількох підприємствах одночасно судом не встановлено, посилання Відділення на перехід працівників не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Факт продовження договору оренди Відділенням не досліджувався, відсутні будь-які підстави робити посилання на розташування позивача та третьої особи за однією і тією ж адресою під час участі у торгах в 2017-2018 роках, а обставини, викладені Відділенням в оспорюваному рішенні, є лише припущеннями.
Схожість виключно окремих документів тендерної документації учасників торгів не свідчить про їх обізнаність з конкурсними пропозиціями один одного.
Щодо синхронності завантаження пропозиції слід зазначити, що хоча пропозиції обох учасників і були завантажені в один день - останній день визначений замовником торгів для подачі документів, однак така подача була здійснена в різний час.