ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2023 року
м. Київ
справа №640/600/20
адміністративне провадження № К/9901/5654/21; К/9901/11216/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року (головуючий суддя - Катющенко В.П.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року (головуючий суддя - Безименна Н.В., судді: Бєлова Л.В., Кучма А.Ю.)
та касаційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року (головуючий суддя - Безименна Н.В., судді: Бєлова Л.В., Кучма А.Ю.)
у справі № 640/600/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії, Генерального прокурора України
про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,
У С Т А Н О В И В:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Четвертої кадрової комісії (далі - відповідач - 2), Генерального прокурора України (далі - відповідач - 3), в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року щодо неуспішного проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1;
- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2105ц від 21 грудня 2019 року про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку він обіймав до звільнення в Генеральній прокуратурі України, у діючому органі прокуратури;
- стягнути з Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з урахуванням усіх надбавок та премій, виплачених працюючим прокурорам у органі прокуратури вищого рівня, починаючи з 24 грудня 2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проходження першого етапу атестації на знання законодавства ним набрано 80 балів з 100 можливих. За результатами проходження другого етапу атестації набрано понад 100 балів із 145 можливих.
Перед третім етапом атестації, на виконання запиту Четвертої атестаційної комісії, позивачем були направлені пояснення та документи щодо походження майна його матері ОСОБА_2 та колишньої дружини ОСОБА_3 .
Інших письмових запитань від членів Четвертої кадрової комісії не надходило.
Позивач вказує також на те, що Четверта кадрова комісія, виходячи за межі наданих повноважень, прийняла немотивоване рішення в порушення Закону №1697-VII та Порядку роботи кадрових комісій, на яке він не зміг подати скаргу та був незаконно звільнений Генеральним прокурором.
Також позивач зазначає, що члени комісії при його прийнятті керувались не фактами та наявними матеріалами, а припущеннями, чим грубо порушили конституційний принцип презумпції невинуватості, а обставини, на які посилається комісія, носять характер припущень.
Оцінку доброчесності прокурора відповідно до пункту 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» може зробити лише Національне агентство з питань запобігання корупції і в такому випадку члени кадрової комісії повинні враховувати отриману інформацію від цього органу , а не підміняти його.
Крім того, зазначає, що його звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.
Ураховуючи викладене, уважає, що звільнення є незаконним та безпідставним та просить суд позовні вимоги задовольнити.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 4 від 19 грудня 2019 року №24 щодо неуспішного проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1;
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 2105ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року;
- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності з 25 грудня 2019 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 15 вересня 2020 року в сумі 1114030,23 грн.
- у задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутні, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі закон № 1697-VIІ) є безпідставним. До того ж, посилання відповідача в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII здійснено без зазначення конкретної підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
З аналізу наведених положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (далі Порядок № 221), вбачається, що під час співбесіди Комісією повинні бути враховані у сукупності всі матеріали атестації, у тому числі і результати попередніх етапів.
Поряд з цим, оскаржуване рішення взагалі не містить посилання на результати попередніх етапів атестації. Суд звернув увагу, що сумніви у відповідності прокурора професійній компетентності Комісія обґрунтувала виключно неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні.
Крім того, порівняльний аналіз відповідей осіб, які проходили третій етап атестації та успішно його пройшли за висновками рішень Четвертої кадрової комісії, на думку суду першої інстанції, свідчить про те, що відповідь ОСОБА_1 відповідає на поставлене питання, а оцінка відповідачем цієї відповіді вказує на упередженість стосовно позивача.
З приводу сумнівів відповідача щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, суд зазначив таке.
Матеріали справи не містять жодного доказу, який би свідчив про порушення позивачем норм Кодексу професійної етики прокурорів. Натомість, висновок відповідача ґрунтується на власній оцінці обставин, які не мали жодних правових наслідків для позивача.
Рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 24 взагалі не містить жодних ідентифікуючих даних щодо випадку погодження ОСОБА_1 вилучення під час обшуку майна без достатніх для цього підстав.
На підставі ухвал Печерського районного суду міста Києва від 07 серпня 2017 року у справі №757/45436/17-к, від 07 серпня 2017 року у справі №757/45431/17-к та від 09 серпня 2017 року у справі №757/46179/17-к, якими, задоволено клопотання прокурора ОСОБА_1 та надано дозвіл на проведення обшуків в приміщеннях, у яких проживають ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , прокурорами Прокуратури Запорізької та Харківської області й були проведені обшук та вилучення майна у вказаних осіб.
Крім того, матеріалами справи підтверджено, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06 вересня 2018 року №11/2/4-1490дс-18 відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 за скаргою ОСОБА_4 .
Указані обставини спростовують твердження Четвертої кадрової комісії про погодження позивачем вилучення під час обшуку майна без достатніх для цього підстав.
Також матеріали справи не містять жодного доказу здійснення позивачем можливого тиску на обвинуваченого у провадженні стосовно ТДВ "Житомирські ласощі" з метою укладення процесуальної угоди.
Не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи і сумніви Четвертої кадрової комісії щодо відповідності майна (об`єкта нерухомості), що знаходиться у користуванні позивача, його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
З огляду на протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 24, яке не відповідає критеріям правомірного, оскільки ґрунтується виключно на припущеннях, прийнятий на підставі цього рішення, наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2105ц «Про звільнення ОСОБА_1 » також є протиправним та підлягає скасуванню.
Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Обчислюючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Окрім того, з 16 січня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відповідно до якої коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16 січня 2020 року складає 4,04.
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року розраховується урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 (1617,63 грн (середньоденна заробітна плата) х 14 днів), а за період з 16 січня 2020 року по 15 вересня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 (6535,23 (середньоденна заробітна плата з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу) грн х 156 днів), що становить загальну суму 1114030, 23 грн.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково:
- рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року змінено, у мотивувальній частині з урахуванням висновків цієї постанови та викладено абзац 5 резолютивної частини в такій редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 15 вересня 2020 року в сумі 291173,40 грн (двісті дев`яносто одна тисяча сто сімдесят три грн 40 коп)»;
- в іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року залишено без змін.
Так, суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваних рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача та наявності підстав для їх скасування.
Разом з тим, змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що суд першої інстанції під час обчислення розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу дійшов помилкового висновку, що кількість робочих днів в період з 25 грудня 2019 року по 15 вересня 2020 року становить 170 днів, оскільки кількість робочих днів у вказаний період становить 180.
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 15 вересня 2020 року становить: 1617,63 грн (середньоденне грошове забезпечення) х 180 (робочих днів вимушеного прогулу) = 291173,40 грн, яка підлягає стягненню на користь позивача.
Однак, чинне законодавство, зокрема постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.
Посилання позивача на п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати є безпідставним, оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При цьому, жодні норми законодавства не передбачають збереження за працівником середнього заробітку в період, коли особа не перебуває у трудових відносинах внаслідок її звільнення із займаної посади, навіть у випадку, якщо таке звільнення в подальшому визнано судом неправомірним.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначила про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, що відбулось після звільнення позивача із займаної посади.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора, а також, не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 , звернулися до Верховного Суду з касаційними скаргами.
Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі Офіс Генерального прокурора зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора зазначив, що на час звернення з касаційною скаргою був відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах стосовно застосування положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі Закону №113-ІХ).
На переконання скаржника, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
Крім того, на обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник також зазначає, зокрема, що законодавцем надано повноваження членам кадрових комісій, які утворено на підставі норм Закону № 113-ІХ, надавати оцінку всім зібраним матеріалам атестації, в тому числі і повноти відображення статків (доходів та витрат) у щорічних деклараціях прокурорів, в межах і у спосіб, визначених Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.
На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: не аргументовано з посиланням на умови практичного завдання висновку щодо відсутності необхідності проведення освідування у нічний час; щодо відповідності вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з погодженням вилучення під час обшуку майна без достатніх для цього правових підстав та можливим тиском на обвинуваченого у провадженні стосовно ТДВ «Житомирські ласощі» з метою укладення процесуальної угоди; щодо відповідності майна (об`єкт нерухомості), що знаходиться у користуванні ОСОБА_1 , його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.
Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 24 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.
Таким чином, воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
Окрім того, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Разом з тим не ґрунтуються на нормах чинного законодавства рішення судів про поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності.
Офіс Генерального прокурора просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому останній вказує на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтованими та не можуть бути задоволені, просить у її задоволенні відмовити, скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року залишити без змін. У цілому доводи відзиву позивача є аналогічними аргументам адміністративного позову та касаційній скарзі ОСОБА_1 , у зв`язку з чим повторного зазначення не потребують.
Нормативними підставами для касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, позивач указує, що судом апеляційної інстанції не було враховано постанову Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі №826/1659/17, в якій викладено висновок щодо застосування абзацу 7, 8 пункту 2 у взаємодії з абзацами 1, 2 пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, зокрема, у разі якщо збільшення заробітної плати відбулося після незаконного звільнення працівника, без зміни структури заробітної плати, то під час розрахунку середньої заробітної плати, яка стягується на його користь за час вимушеного прогулу, застосовується коефіцієнт її підвищення.
Так, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (розрахунковий період) і кількості робочих днів у такому періоді.
Аналіз абзаців 7, 8 пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами 1, 2 пункту 10 Порядку №100 дає підстави для висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється. виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.
Тому після змін структури заробітної плати і одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.
Однак, підвищення посадових окладів, що не поєднане зі зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.
Отже, у разі якщо збільшення заробітної плати відбулося після незаконного звільнення працівника, без зміни структури заробітної плати, що відбулося у випадку позивача, то під час розрахунку середньої заробітної плати, яка стягується на його користь за час вимушеного прогулу, застосовується коефіцієнт її підвищення.
Саме таким чином судом першої інстанції було обраховано розмір середньо заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора.
Також позивач вказує, якщо не зважати на інформацію, викладену кадровою комісію у своєму рішенні, оскільки її висновки визнані судами попередніх інстанцій необґрунтованими та протиправними, врахувати успішне проходження позивачем відповідних етапів тестування, існування стосовно позивача лише позитивної інформації, тоді зазначені обставини дають підстави вважати, що позивач успішно закінчив проходження кваліфікаційної оцінки, не повинен проходити її повторно та підлягає поновленню саме в Офісі Генерального прокурора.
У разі погодження касаційним судом з висновками суду апеляційної інстанції, що безпосередньо ним процедура атестації не завершена, то це, з одного боку, ускладнить виконання судового рішення, а з іншого - виникне питання: коли саме вона буде завершена, які ще обставини для цього повинні бути досліджені кадровою комісією та чи передбачена така повторна процедура чинним законодавством.
Крім того, в такому випадку зазначені висновки суду апеляційної інстанції не поновлюють порушених трудових прав позивача, а створюють умови, при яких останній повинен знову проходити атестацію, хоча повторне її проходження заборонено законом, що може призвести до чергового свавілля з боку кадрових комісій, яке вже відбувалося під час вищезазначеної співбесіди і прийняття необґрунтованого та протиправного рішення.
ОСОБА_1 просить постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, у частині зміни рішення суду першої інстанції, з урахуванням висновків її мотивувальної частини у цьому питанні, скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року у відповідній частині залишити в силі; а також виключити з мотивувальної частини постанови суду апеляційної інстанції абзац 13 на аркуші 7 (висновок суду щодо незавершення позивачем процедури атестації).
На адресу Верховного Суду надійшов відзив від відповідача, у якому останній, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги позивача є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить у її задоволенні відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Так, відповідач вказує на те, що наведені ОСОБА_1 доводи стосовно необхідності застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати за час вимушеного прогулу не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки застосування п. 10 Порядку 100 можливо лише у разі призначення на посаду Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації, а розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 25 грудня 2019 року по 15 вересня 2020 року становить 287 938,17 грн (1 617,63 грн х 178 робочих днів).
Оскільки позивачем не завершено процедуру атестації, а відповідно до вимог Закону № 113-ІХ переведення ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора можливе лише у разі успішного проходження ним атестації, то і підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.
Ухвалою Верховного Суду від 01 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі №640/600/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії, Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 20 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі №640/600/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії, Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку з підстав, визначених пунктом1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд цієї справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції на 09 листопада 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 1996 року працював в органах прокуратури.
Зокрема, з 13 липня 2016 року призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
Законом № 113-IX, який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в Офіс Генерального прокурора.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
10 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, встановленою у додатку 2 до Порядку № 221.
Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.
За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 80 балів із 100, при достатньому прохідному балу 70, та був допущений до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.
За результатами проведення другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав понад 100 балів зі 145 можливих, при прохідному - 93, та був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з пунктами 1, 2, 11 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Як убачається з матеріалів справи, 04 грудня 2019 року Четвертою кадровою комісією було скеровано позивачеві повідомлення з пропозицією надати інформацію щодо вартості квартири у м. Києві та джерел походження коштів, щодо витрат на будівництво будинку у м. Суми та джерел походження коштів.
07 грудня 2019 року позивачем на адресу Четвертої кадрової комісії було направлено відповідні пояснення та підтвердні документи.
12 грудня 2019 року позивачем було виконано практичне завдання.
З протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року вбачається, що комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 Порядку № 221.
Згідно з рішенням від 19 грудня 2019 року № 24 під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у практичному завданні, а саме: не аргументовано з посиланням на умови практичного завдання висновок щодо відсутності необхідності проведення освідування у нічний час;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з погодженням вилучення під час обшуку майна без достатніх для цього підстав;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з можливим тиском на обвинуваченого у провадженні стосовно ТДВ "Житомирські ласощі" з метою укладення процесуальної угоди;