ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2023 року
м. Київ
cправа № 910/2124/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - Товариство, позивач) - Турчиняк Я.І. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Кондрашова А.О. (самопредставництво),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Львівгаз збут" (далі - ТОВ "Львівгаз збут", третя особа) - Єфременко В.М. (адвокат),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 (головуючий - суддя Тищенко О.В., судді Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.)
у справі №910/2124/20
за позовом Товариства
до АМК
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Львівгаз збут",
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано, що група "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), для визнання оскаржуваного рішення недійсним в частині, що стосується позивача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 у справі №910/2124/20, позовні вимоги задоволені повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування правової позиції у поданій касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що є необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20, а саме:
"при визначенні товарних меж ринку Комітет не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"…";
"Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу...".
4.2. АМК зазначає, що:
- при прийнятті рішення, дійшов висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, і окремими ринками, тому, Закон України "Про ринок природного газу" не містить імперативних норм, забороняючих органам АМК в межах своїх повноважень визначати ринок в рамках складових ринку природного газу. Зазначений висновок підтверджується постановою Верховного Суду від 14.05.2020 у справі №910/14493/18 відповідно до якої, норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Виходячи із технічних особливостей функціонування системи розподілу та постачання природного газу, правового регулювання у цій сфері, а також, що оператори ГРМ і їх постачальники відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції були єдиним суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону Комітетом визначено ринок, саме комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу;
- АМК досліджено наявність бар`єрів вступу на відповідний ринок в часових межах із грудня 2015 року по серпень 2019 року, зокрема з урахуванням ТОВ "ГК "Нафтогаз України", а позивачем не доведено наявність значної конкуренції на відповідному товарному ринку.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5.2. Від третьої особи відзив на касаційну скаргу до Суду не надійшов.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що рішенням АМК від 10.12.2019 №792-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) у справі у справі №143-26.13/01-1373:
6.1.1. визнано, що група "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
6.1.2. визнано дії групи "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення);
6.1.3. за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 10 471 879 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення);
6.1.4. зобов`язано групу "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, про що повідомити АМК із наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 5 резолютивної частини Рішення);
6.1.5. зобов`язано групу "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини Рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року (пункт 6 резолютивної частини Рішення).
6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час прийняття Рішення АМК виходив з того, що:
- відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання, а саме - "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз збут" (далі - група "Львівгаз");
- Товариство здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ "Львівгаз збут".
- "Львівгаз" в особі Товариства таТОВ "Львівгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Львівгаз".
6.2.1. Товар - це комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності Товариства і ТОВ "Львівгаз збут".
6.2.2. Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.
6.2.3. Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
6.2.4. Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності Товариства і ТОВ "Львівгаз збут".
6.2.5. Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства та ТОВ "Львівгаз збут" є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.
6.2.6. Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
6.2.7. Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.
6.2.8. Зі змісту Рішення убачається, що Комітет зазначає, що із жовтня 2018 року Товариством і ТОВ "Львівгаз збут" почали вчиняти такі дії:
- ТОВ "Львівгаз збут", як збутова компанія операторів газорозподільної системи Товариства почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;
- такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ "Львівгаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів;
- у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Львівгаз збут" "Інформація по споживачу" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів;
- на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі Товариство, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості;
- за роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання;
- ТОВ "Львівгаз збут" вказує на наявність різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року;
- за інформацією, наданою ТОВ "Львівгаз збут", останнє отримує від Товариства інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від вказаних осіб, у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів вказувався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях вказувався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати;
- отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ;
- незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Львівгаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.
6.2.9. Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ "Львівгаз збут" із жовтня 2018 року фактично почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами. При цьому Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.
6.2.10. За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки, останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу відповідачу у справі АМК перекласти витрати на побутових споживачів.
6.2.11. Отже, у Рішенні АМК дійшов висновку, що дії групи Товариства та ТОВ "Львівгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
6.3. Суди апеляційної та першої інстанцій, розглядаючи спір щодо наявності/відсутності підстав передбачених статтею 59 Закону, виходив, зокрема, з такого.
6.3.1. Комітет визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності Товариства, а також вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
6.3.2. Позивач вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на:
- споживання природного газу - для приготування їжі;
- споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води;
- споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ має практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.
6.3.3. В Україні з 2015 року функціонує програма "Теплі кредити" в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 №243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 №1056.
6.3.4. Урядова програма "Теплі кредити" передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.
6.3.5. З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погодилася з висновками суду першої інстанції та вказала про підтвердження доводів позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. Крім того, як обґрунтовано зазначає позивач, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.
6.3.6. В той же час, АМК у Рішенні, зробив висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджуючи існування таких товарів.
6.3.7. Крім того, колегія суддів вважає що місцевий господарський суд правомірно відхилив доводи скаржника про те, що тверде паливо не є взаємозамінним товаром, оскільки, потребує значних інвестицій, оскільки, питання "значних" чи "незначних" інвестицій в контексті взаємозамінності товару у розумінні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, не було предметом дослідження у оскаржуваному Рішенні АМК і будь-які взаємозамінні товари не були предметом дослідження взагалі.
6.3.8. Суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції правильно зазначив про те, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України "Про ринок природного газу".
6.3.9. З Рішення вбачається, що відповідач визнає наявність окремого ринку розподілу, зокрема, зазначає: "Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок".
6.3.10. Товариство - це оператор ГРМ, який здійснює розподіл природного газу на території ліцензійної діяльності, і цей ринок, як зазначив Комітет у Рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, як обґрунтовано зазначає позивач, з чим, на думку суду апеляційної інстанції, правомірно погодився суд першої інстанції, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на ліцензійній території, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.
6.3.11. Суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції стосовно того, що Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ "Львівгаз збут" як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ "НАК "Нафтогаз України", або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.
6.3.12. Разом з тим, Комітет у Рішенні не проаналізував можливу суміжність досліджуваних товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.
6.3.13. Суди попередніх інстанцій виснували, що не проведення Комітетом економічного аналізу щодо взаємодії товарів (послуг), призвело до неправильного застосування Методики №49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок.
6.3.14. Суд апеляційної інстанції вказав, що Комітет, як у своєму Рішенні, так і під час розгляду справи у суді, зазначав, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є, зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками. Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції, АМК не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.
6.3.15. Наявність такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України" в групі суб`єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України" істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Львівгаз збут", що не було предметом дослідження Комітетом у Рішенні, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку.
6.3.16. Також, у Рішенні Комітет як бар`єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
6.3.17. При цьому, з аналізу Рішення можна зробити висновок, що конкретними перешкодами Комітет вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання (АМК посилається на частину шосту статті 11 Закону України "Про ринок природного газу").
6.3.18. Суди попередніх інстанцій зазначили, що згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу", частина шоста статті 11 цього Закону втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи є не обґрунтованим.
6.3.19. Поряд з неналежним дослідженням і встановленням бар`єрів вступу на ринок, Комітетом залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 "Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу" з`явились нові умови для постачальників - умова про право ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК "Нафтогаз України" перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року, проте у Рішенні, наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом.
6.3.20. Суд апеляційної інстанції висновував, що:
- об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, АМК в Рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;
- Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.
6.3.21. Суд апеляційної інстанції вказав, що Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити, в тому числі, часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.
6.3.22. У пункті 124 Рішення АМК територіальними (географічними) межами ринку визначає територію ліцензійної діяльності Товариства.
6.3.23. Колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що:
- визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Львівгаз збут". Наведене свідчить, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики №49-р і не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статі 13 Закону;
- відтак, за відсутності належно проведеного дослідження порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.
6.4. У суді апеляційної інстанції за клопотанням ТОВ "Львівгаз збут" ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 зупинено апеляційне провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №161/11800/19 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий природний газ побутовим споживачем.
6.4.1. Великою Палатою Верховного Суду 23.11.2021 прийнято постанову у справі №161/11800/19 та в результаті аналізу нормативно-правових актів, які регулюють взаємовідносини між газопостачальним підприємством, газорозподільним підприємством, газотранспортним підприємством та споживачами природного газу [Закон України від 09 квітня 2015 року № 329-VIH "Про ринок природного газу", Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, Правила постачання природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, Типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2500, та інші нормативно-правові акти України], Велика Палата Верховного Суду у вказала таке:
- оператор ГРМ відповідає за переведення об`єму природного газу в обсяг переданої (спожитої) енергії;
- за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в пункті 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ формулою;
- для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (к) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики №116;
- оператор ГРМ зобов`язаний розмістити на власному сайті інформацію про розміри коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов, у разі якщо вузли обліку природного газу споживачів не забезпечують такого приведення.
6.4.2. На підставі аналізу вказаних нормативно-правових актів Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:
"Дійсно, у законодавстві, яке діяло на час виникнення спірних відносин, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.
Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору №2498, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора.
Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов";
"Лише 06 листопада 2020 року НКРЕКП прийняло постанову №2033 "Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП" (далі - постанова НКРЕКП №2033), яка набрала чинності 07 листопада 2020 року та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.
Таким чином, лише з набранням постановою НКРЕКП №2033 чинності визначено, що приведення спожитого об`єму природного газу до стандартних умов здійснюється виключно у випадку обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим";
"Посилання позивачки на необхідність застосування відповідачем положень постанови НКРЕКП №1488 є помилковим, оскільки відповідно до постанови Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 03 лютого 2020року у справі №640/20866/19 зроблено висновок, що ця постанова не є регуляторним актом, оскільки її положення не спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання.
Також, у вказаній постанові Верховного Суду встановлено, а в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року та постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2019 року у справі N3 640/20866/18 досліджено докази, надано їм відповідну правову оцінку, що наказом Міненергетики від 25 грудня 2015 року № 847 не були затверджені та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати. Тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов";
"Можна зробити висновок, що на час виникнення спірних правовідносин чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин";
"Також у статті 1 Закону України від 14 липня 2021 року №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" (далі - Закон №1639-ІХ) передбачено, що заборгованість суб`єктів ринку природного газу, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, включає, зокрема, дебіторську заборгованість побутових споживачів, у тому числі безнадійну та сумнівну заборгованість, що обліковується у постачальників природного газу, в розмірі вартості обсягів приведення обсягів споживання до стандартних умов та вартості обсягів, які виникли у зв`язку з визнанням судами незаконними та нечинними актів Кабінету Міністрів України про затвердження норм споживання природного газу населенням без лічильників у період з 1 жовтня 2014 року до розрахункової дати, та граничного обсягу втрат, що виникли в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, розрахованого за Методикою розрахунку обсягів втрат природного газу, що виникають в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України від 23 липня 2007 року №346, не сплачена станом на розрахункову дату.