постанова
Іменем України
1 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 462/3127/22
провадження № 51-4879км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора
ОСОБА_8 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
визнаного невинуватим та виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) і засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 25 жовтня 2022 року
ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк
5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК й виправдано через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно вироку ОСОБА_7, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини, у не встановлений органом досудового розслідування час та спосіб, але не пізніше 7 травня 2022 року, за допомогою мобільного зв`язку, а саме мобільного телефону марки "Samsung",
ІМЕІ 1: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2, і мобільного додатка - месенджера "Telegram" через всесвітню мережу Інтернет домовився з не встановленою органом досудового розслідування особою, що записана в месенджері "Тelegram" як " ОСОБА_9", та яка, як йому було достовірно відомо, здійснює незаконний збут наркотичних засобів і психотропних речовин у м. Львові, про придбання ним особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великому розмірі.
З метою досягнення свого злочинного умислу 7 травня 2022 року ОСОБА_7, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, маючи умисел на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини, попросив свою цивільну дружину ОСОБА_10, котра не була обізнана у його злочинних діях, отримати у відділенні "Нової пошти" придбану ним психотропну речовину, щоб не бути викритим правоохоронними органами.
11 травня 2022 року приблизно о 10:30, ОСОБА_10, не будучи обізнаною у злочинних діях свого цивільного чоловіка ОСОБА_7, на його прохання, направилася до відділення "Нової пошти" № 27 за адресою вул. Низинна, 2, м. Львів, де отримала посилку у вигляді відра зі шпаклівкою, всередині якого містився поліетиленовий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, вагою 710,6536 г. Потім, вийшовши із приміщення пошти, ОСОБА_10 мала передати вказану посилку своєму цивільному чоловіку ОСОБА_7, однак була викрита та зупинена працівниками поліції.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК, як незаконне придбання без мети збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах.
При цьому, місцевим судом було змінено кваліфікацію дій ОСОБА_7, запропоновану органом досудового розслідування, з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність умислу на збут наркотичних засобів, що в даному випадку підлягає обов`язковому доказуванню та обов`язок якого повністю лежить на стороні обвинувачення.
Так, як вбачається з вироку, місцевий суд визнав недопустимими фактичні дані протоколу огляду від 11 травня 2022 року і вказав, що мобільний телефон "Samsung" моделі "Galaxy S10", ІМЕІ 1: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2, було вилучено в ході огляду місця події 11 травня 2022 року, який проводився в період з 15:59 по 16:30.
Огляд самого речового доказу проводився 20 червня 2022 року в період із 12:00 по 16:00, однак на зображеннях головного екрана мобільного телефону зазначені інші години, зокрема, 01:37, 01:42 та дати, зокрема, 8 березня. Крім того, суд указав, що, якщо керуватися припущенням, що скидалися налаштування мобільного телефону, то на інших зображеннях часу відображено 10:19, тому суд позбавлений можливості встановити фактичний час проведення слідчої дії та об`єктивно оцінити обставини, які могли б випливати з листувань з певним змістом, тому, враховуючи наведене, місцевий суд зазначив, що протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не містить достовірних відомостей про час проведення слідчої дії.
Також суд звернув увагу на те, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22:00 до 06:00) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Проте в цьому разі, враховуючи те, що огляд речового доказу працівники УБН у Львівській області ДБН НП України проводили через місяць після його вилучення, недоцільно говорити про невідкладність слідчої дії.
Визнавши недопустимими фактичні дані отримані в результаті проведення цих слідчих дій, суд першої інстанції вказав, що інших доказів не достатньо для висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а саме, що він діючи всупереч положенням Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів", Закону України "Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними", умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, усвідомлюючи суспільну небезпечність і протиправність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, вирішив вчинити кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.
Так, ОСОБА_7, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту, у не встановлений органом досудового розслідування час і спосіб, але не пізніше
11 травня 2022 року, отримав амфетамін, що віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, вагою 0,5958 г, розфасував його в зіп-пакет та прозорий скляний флакон із полімерним корком, на якому наявний напис "Цефтріаксон", а також отримав екстракт канабісу, що віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 1,1365 г, котрий містився на поверхні полімерної пляшки з обрізаною нижньою частиною та на поверхнях металевого предмета, і зберігав їх за місцем свого проживання за адресою:
АДРЕСА_1, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 11 травня
2022 року.
Дії ОСОБА_7 в цій частині органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
За цим обвинуваченням місцевий суд відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, пославшись на недопустимість фактичних даних та похідних від них доказів, отриманих під час обшуку в помешканні засудженого, так як проникнення у житло було здійснено з грубим порушенням вимог ч. 3 ст. 233 КПК.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 10 травня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в порушення вимог статтей 370, 419 КПК, не зазначив докладних мотивів з яких виходив під час постановлення ухвали, і положень закону, якими він керувався, а також переконливих підстав, на яких скаргу визнано необґрунтованою. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи судове рішення, не взяв до уваги всіх обставин справи, які свідчать про те, що засуджений придбав та зберігав психотропні речовини, обіг яких заборонено, саме з метою збуту і мав намір реалізувати їх згодом, на що вказує особливо великий розмір вилученої психотропної речовини, який об`єктивно перевищує потреби ОСОБА_7, і зміст переписок засудженого в мобільному телефоні в телеграм-каналах. Крім того, прокуратура не погоджується з посиланням суду на те, що на зображеннях мобільних телефонів містяться різні години чи дати і це є причиною недопустимості фактичних даних протоколів оглядів мобільних телефонів, оскільки суд безпосередньо не встановив чи змінювалися налаштування дати і часу в мобільних телефонах або ж чи відбувалася зміна інших налаштувань. Також прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК.
Щодо виправдання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, то сторона обвинувачення вказує на практику Верховного Суду, яка, на її думку, підтверджує можливість використання доказів з так званого незалежного джерела. Також звертає увагу, що ОСОБА_7 у ході судового розгляду не заперечував того факту, що зберігав за місцем проживання наркотичні засоби для власного вжитку. Стверджує, що психотропні речовини, обіг яких заборонено, неминуче були б виявлені в ОСОБА_7, навіть якщо б слідчий не проводив невідкладного обшуку, а звернувся до слідчого судді для отримання відповідного дозволу.
Крім цього, покликається на те, що обране засудженому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості, обставинам кримінального правопорушення та даним про його особу. Вказує, що апеляційний суд не надав відповіді на ці доводи сторони обвинувачення та не навів мотивів, з яких погодився щодо можливості призначення покарання із застосуванням приписів статей 75, 76 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, звернув увагу на об`єми вилученої психотропної речовини, які перевищують потреби для власного вживання і свідчать про наявність умислу на її збут.
Засуджений та його захисник просили залишити рішення апеляційного суду без змін.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника і засудженого, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а також достовірності доказів.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.