ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 160/15741/22
адміністративне провадження № К/990/9478/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року (головуючий суддя - Боженко Н.В.)
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року (головуючий суддя - Семененко Я.В., судді: Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.)
у справі №160/15741/22
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Західного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент, Замовник) звернувся до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (надалі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Управління) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-010999-с від 22 вересня 2022 року № 247 (далі - Висновок, Спірний висновок).
2. На думку позивача, Спірний висновок є протиправним, оскільки Замовник не вчиняв порушення, встановлені підчас перевірки, а саме - не здійснював ділення предмету закупівлі за для уникнення застосування Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.
3. Рішенням Дніпропетровського адміністративного суду від 21 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року, в задоволенні позову відмовлено.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Департамент звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 22 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 04 та 09 грудня 2021 року оприлюднено оголошення про проведення двох конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с. Предмет закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра. Очікувана вартість: 1 760142,00 грн.; 1 746 860,80 грн., 1 918 132,80 грн., 1 764 592,00 грн.
7. Замовником відкритих торгів визначено Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, код ЄДРПОУ 40506248, орган місцевого самоврядування (пункт 2.1 Тендерної документації).
8. Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 10 січня 2022 року та 08 червня 2022 року.
9. Замовником визначено переможця процедури закупівлі - ТОВ "Контракт Продрезерв 5", та прийнято рішення про намір укласти договір із цим учасником.
10. 10 січня 2022 року між Департаментом та переможцем торгів укладено Договір № 69 про закупівлю послуг за публічні кошти на суму 1762917,60 грн. без ПДВ.
11. У період з 16 вересня по 22 вересня 2022 року відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено моніторинг закупівлі процедури вищезазначених відкритих торгів.
12. 22 вересня 2022 року Управлінням за результатами моніторингу закупівлі складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу.
13. Відповідно до пункту 5 "Вступної частини" Спірного висновку підставою здійснення моніторингу стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
14. Офіційний курс євро до гривні за інформацією Національного банку України станом на 03 грудня 2021 року - 30,9438 грн., на 09 грудня 2021 року - 30,7698 грн.
15. Враховуючи курс євро на 03 та 09 грудня 2021 року очікувана загальна вартість спірної закупівлі (ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с) перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро. Отже, у Спірному висновку зазначено, що Замовник порушив вимоги частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, оскільки здійснив ділення предмета закупівлі, та, як наслідок, порушив частину третю статті 10 Закону № 922-VIII (не здійснено оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою).
16. Також у Висновку вказано, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації про публічну закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
17. У графі 3 Спірного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
18. Вважаючи Висновок протиправним, Департамент звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов висновку щодо правомірності Спірного висновку, оскільки Замовником проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VIII в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою. Отже, відповідачем контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі здійснено у відповідності до положень норм чинного законодавства.
20. Суд першої інстанції вказав, що спірний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені Держаудитслужбою. Орган фінансового контролю застосував до позивача найбільш м`яку міру відповідальності за вчиненні порушення, оскільки Спірний висновок не містить вимог у вигляді розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, або вчинення будь-яких інших дій, які впливають на взаємовідносини сторін в межах укладеного за результатами процедури закупівлі договору про надання послуг.
21. Суд апеляційної інстанції зазначив про обґрунтованість позиції органу державного контролю щодо поділу позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.
22. Також суд апеляційної інстанції вказав, що у Висновку визначено заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. У касаційній скарзі відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII.
24. Скаржником наголошено на необґрунтованості висновків відповідача стосовно ділення предмету закупівлі з метою незастосування вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VIII. На думку представника позивача, відповідач не врахував додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичного отримувача послуг, вимог до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Спірна закупівля відбувалась винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами. Кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного статуту. Відтак, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі. Така закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу - окремої юридичної особи. Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані із запитом потреб інших закладів - інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.
25. Представник позивача зазначив, що договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а містить у собі елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться. Вказане підтверджує природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю. Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
26. Також скаржник зазначає, що Спірний висновок не містить жодних заходів до виконання. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії.
27. Управлінням подано відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві наголошено, що Замовник визначив один код предмета закупівлі та здійснив його поділ, оскільки загальна очікувана вартість перевищує вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Вказане свідчить про недотримання вимоги частини десятої статті 3 Закону №922-VIII та як наслідок частини третьої статті 10 Закону №922-VIII.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
29. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.
30. Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Державної аудиторської служби України від 22 вересня 2022 року по закупівлі UA-2021-12-09-010999-с (послуги з організації харчування).
31. Під час спірного моніторингу відповідачем було встановлено порушення Замовником частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.