ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2023 року
м. Київ
справа №560/2422/22
адміністративне провадження № К/990/15209/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №560/2422/22
за адміністративним позовом Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп" про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, на додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 липня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Матохнюк Д.Б., судді Гонтарук В.М., Біла Л.М.)
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)", оголошення - UA-2021-11-26-011161-а.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржуваного висновку з огляду на його необгрунтованість.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, позов задоволено.
2.2. Визнано протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-011161-а, затверджений 14.01.2022.
3. Додатковим рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 липня 2022 року стягнуто на користь Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10000,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.
4. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року скасовано додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 липня 2022 року.
4.1. Прийнято додаткову постанову, якою заяву Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково; стягнуто на користь Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді першої інстанції у розмірі 5000,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.
4.2. Додатковою постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року ухвалено додаткову постанову. Здійснено розподіл судових витрат на оплату правничої допомоги адвоката, шляхом стягнення на користь Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" витрати на професійну правничу допомогу адвоката на стадії апеляційного провадження у розмірі 2000,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.
4.3. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
ІІ. Касаційне оскарження
5. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.
5.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: щодо підстав для відхилення тендерної пропозиції, як такої що не відповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації у разі ненадання учасником закупівлі у складі тендерних документацій інформації на виконання вимог визначених замовником у тендерній документації.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6. Комунальним підприємством "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" на електронному майданчику "Prozorro" 26.11.2021 опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі робіт "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)" з очікуваною вартістю предмета закупівлі 141185386,00 грн. з ПДВ.
7. У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції було подано двома учасниками ТОВ "Будівельний Альянс Груп" та ПМП "Лідер".
8. 13.12.2021 за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "Будівельний Альянс Груп" як учасника, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та цього ж дня позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із підприємством.
9. 24.12.2021 між позивачем і ТОВ "Будівельний Альянс Груп" було укладено договір № 2 про закупівлю робіт.
10. Згідно з наказом від 23.12.2021 №440 "Про початок моніторингу процедур закупівель", Державною аудиторською службою України проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-11-26-011161-а "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)", за результатами якого 14.01.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (Висновок) та зобов`язано Комунальне підприємство "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
11. В інформації про результати моніторингу відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.4 пункту 5 розділі ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, Замовник установив вимогу щодо надання інформаційної довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів, яка повинна містити інформацію про назву(тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене).
12. Учасник надає у складі пропозиції оригінал Гарантійного листа на фірмовому бланку учасника за підписом та печаткою (у разі наявності) уповноваженої особи на підпис документів про те, що зазначене в довідці обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяжені. У разі залучення до виконання робіт субпідрядника/субпідрядників такого гарантійного листа також надають субпідрядник/субпідрядники.
13. Учасник ТОВ "Будівельний Альянс Груп" в складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 09.12.2021 №552, в якій у пунктах 1, 5, 9, 12, 19 та 36 зазначив машини та механізми, що будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%.
14. При цьому учасник ТОВ "Будівельний Альянс Груп" у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 09.12.2021 №553 про те, що зазначене в Довідці №552 від 09.12.2021 обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні.
15. Крім того, зазначив, що у зв`язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю, які на даний час не визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.4 пункту 5 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Будівельний Альянс Груп" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.
16. Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
17. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
19. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).
21. Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
22. Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII.
23. Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
24. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
25. Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
26. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
27. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
28. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
29. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.
30. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
31. Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
32. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
33. Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
34. Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
35. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
36. Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).