ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/2329/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Бенедисюка І.М. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" - не приєдналися до судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів внаслідок власної технічної неможливості,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. (у порядку самопредставництва),
третьої особи-1 - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" - не з`яв.,
третьої особи-2 - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" - не з`яв.,
третьої особи-3 - товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020
(суддя Підченко Ю.О.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023
(головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., і Станік С.Р.)
у справі № 910/2329/20
за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз")
до АМК
про визнання недійсним та скасування рішення,
треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1) акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (далі - АТ "ОГС "Дніпрогаз");
2) акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз");
3) товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (далі - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут").
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.10.2023, у зв`язку із відпусткою судді Малашенкової Т.М., визначено колегію суддів у складі Булгакова І.В. (головуючий), Бенедисюк І.М. і Колос І.Б.
Короткий зміст позовних вимог
АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" звернулося до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 10.12.2019 № 791-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у справі № 143-26.13/98-19/28-19/29-19/35-19 в частині пунктів 1, 2, 5, 7, 8 зазначеного рішення.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) мотивовані: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права; з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 25.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023:
- позов задоволено;
- визнано недійсним та скасовано пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що група "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз";
- визнано недійсним та скасовано пункт 2 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано дії групи "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території діяльності АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетроськгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;
- визнано недійсним та скасовано пункт 5 резолютивної частини Рішення АМК, згідно якого за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" штраф у розмірі 17 908 806 грн.;
- визнано недійсним та скасовано пункт 7 резолютивної частини Рішення АМК, згідно якого зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити АМК з наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;
- визнано недійсним та скасовано пункт 8 резолютивної частини Рішення АМК, згідно якого зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів;
- здійснено розподіл судових витрат.
Судові рішення мотивовані наявністю підстав для визнання оспорюваного рішення АМК недійсним відповідно до статті 59 Закону.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі АМК, з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз".
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20:
"… при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"…" та висновку Верховного Суду про те, що "… АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…".
Скаржник зазначає, що правовідносини у даній справі стосуються визначення монопольного (домінуючого) становища та оцінки обставин, які мають значення для кваліфікації дій позивача, передбачених статтями 12, 13 Закону та застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика №49-р), стосовно встановлення і доведення монопольного (домінуючого) становища.
АМК, аналізуючи норми Закону України "Про ринок природного газу" при прийнятті рішення, дійшов висновку що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками. На думку АМК, цей Закон не містить імперативних норм, що забороняють його органам у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку природного газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатися окремим ринком у правовідносинах із споживачами. Позивач, за твердженнями АМК, зазначаючи про наявність конкурентних відносин на ринку природного газу, яку розцінює як наявність саме значної конкуренції від товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Нафтогаз України", який не обмежується територією виконання спеціальних обов`язків відповідною областю, а намагається діяти на всій території України, за змістом статті 12 Закону мав довести, що він зазнає значної конкуренції.
Доводи інших учасників справи
Від ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" надійшов відзив на касаційну скаргу АМК з обґрунтуванням необхідності відмови у задоволенні касаційної скарги АМК та проханням залишити рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 без змін.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що група "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз" та АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" (пункт 1 резолютивної частини даного рішення);
- визнано дії групи "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз" та АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини даного рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" штраф у розмірі 17 908 806 грн. (пункт 5 резолютивної частини даного рішення);
- зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити АМК з наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 7 резолютивної частини даного рішення);
- зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (пункт 8 резолютивної частини даного рішення).
Відповідачем у справі АМК № 143-26.13/98-19/28-19/29-19/35-19 є група суб`єктів господарювання в особі АТ "ОГС "Дніпрогаз", АТ "ОГС "Криворіжгаз", АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (далі - групу "Дніпропетровськгаз").
Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Дніпрогаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
ПАТ "Дніпрогаз" (після перейменування - АТ "Дніпрогаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом на території м. Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Дніпрогаз", видану на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 19.03.2015 № 807.
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Дніпрогаз" від 19.06.2017 № 816 (із змінами), АТ "Дніпрогаз" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпрогаз", відповідно до Постанови.
Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Криворіжгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
ПАТ "Криворіжгаз" правонаступником якого є позивач, має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області, в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Криворіжгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 16.04.2015 № 1274.
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Криворіжгаз" від 29.06.2017 № 845, назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз".
Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Криворіжгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
ПАТ "Криворіжгаз" (після перейменування - АТ "Криворіжгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області, в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Криворіжгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 16.04.2015 № 1274.
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Криворіжгаз" від 29.06.2017 № 845 назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз. АТ "Криворіжгаз" є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів товариства (протокол від 12.04.2019 № 25).
Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Дніпропетровськгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
ПАТ "Дніпропетровськгаз" (після перейменування - АТ "Дніпропетровськгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ у межах території Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Дніпропетровськгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 13.03.2015 № 790.
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 29.06.2017 № 844 назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз".
За змістом Статуту предметом діяльності ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" є, зокрема, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом, придбання, реалізація та постачання скрапленого газу, надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу, торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи та інше.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 21.05.2015 № 1588 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 01.09.2015 № 2247), названому товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Дніпропетровськ та Дніпропетровської області, с. Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького району Полтавської області.
Згідно з постановою НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від 16.05.2017 № 653 назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
Як вбачається із Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Дніпропетровськгаз".
Відповідно до Статуту ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", вищим органом названого товариства є загальні збори учасників. До компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема, визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання, внесення змін до Статуту товариства, зміна розміру його Статутного капіталу, обрання та відкликання (звільнення) директора товариства, тощо.
Отже, АТ "Дніпропетровськгаз" здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".
АМК дійшов висновку про те, що АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Дніпропетровськгаз".
Суб`єктом господарювання, який у справі АМК є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".
Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".
Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.
Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".
Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз" є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.
Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, АМК виходив з такого.
Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.
На території Дніпропетровської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснюють лише АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.
При цьому, на ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".
Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.
Враховуючи наведене, АМК дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону група "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.
Також АМК зазначив таке.
Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 №329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 тощо.
Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГР, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ установлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.
Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).
Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.
Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 №1384; Процедури установлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 №369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за №685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983 (далі - Методика №983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за №1434/29564 (далі - Методика №236).
НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 №318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19.01.2000 за №27/4248, та витрат із прибутку.
Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.
Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.
Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.
Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ №737).
Відповідно до пункту 1 Наказу №737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (далі-Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892 (далі - Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика №595).
Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
При цьому відповідно до розділу першого Методики №595 вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.
Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.
Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.
3а інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 №4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.
Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.
Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.
НКРЕКП постановою від 07.11.2016 №1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:
- "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ";
- "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який установлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %".
Отже, виходячи з нормативно-правових документів, АМК дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених. Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.
При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.
Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.
У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.