УХВАЛА
25 жовтня 2023 року
м. Київ
Справа № 904/192/22
Провадження № 12-59гс23
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Власова Ю. Л.,
суддів Банаська О. О., Воробйової І. А., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Кишакевича Л. Ю., Кравченка С. І., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Шевцової Н. В.,
перевіривши наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи за касаційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року (суддя Назаренко Н. Г.) та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16 листопада 2022 року (у складі колегії: головуючий суддя Березкіна О. В., судді: Антонік С. Г., Кощеєв І. М.)
у справі № 904/192/22
за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спору України
до 1) Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Хелг"
про визнання недійсним договору та стягнення коштів,
ВСТАНОВИЛА:
Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - прокурор), звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України (далі - позивач) до Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" (далі - Реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр, підприємство, відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Хелг" (далі - НВП "Хелг", товариство, відповідач 2), просив визнати недійсним укладений відповідачами договір від 05 травня 2021 року № 05-05-21-01 про виконання робіт з розробки проєктно-кошторисної документації будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (далі - об`єкт), І черга (далі - договір) та стягнути з товариства на користь підприємства 11 849 726,15 грн.
Позов обґрунтовано тим, що при укладенні договору не дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та визначених у ньому принципів ефективного і прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії; підприємством безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, що є порушенням вимог абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 вказаного Закону. При цьому сплачені на користь товариства кошти з державного бюджета у вказаній сумі підлягають поверненню за наслідками недійсності укладеного договору.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16 листопада 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, виходив з встановлених обставин, відповідно до яких:
- 25 серпня 2020 року за результатами проведення процедури відкритих торгів за № UA-2020-07-17-004037-b Реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр уклав з НВП "Хелг" договір № 18.20 на виконання робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (далі - договір № 18.20), який сторонами був виконаний;
- 07 квітня 2021 року на офіційному вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення про проведення Реабілітаційно-відновлювальним спортивним центром процедури закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації на об`єкт: "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", І черга. "Інженерна підготовка території магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи", а вже 18 квітня 2021 року - повідомлення про намір укласти договір шляхом застосування переговорної процедури з відповідачем 2. В обґрунтування зазначеного відповідач 1 вказав, що оскільки НВП "Хелг" володіє всіма наявними на той час інженерно-технічними, техніко-економічними, екологічними та іншими розрахунками, матеріалами проектів-аналогів, які не включені в склад проектної документації стадії ТЕО та П (проект), але знання яких необхідне для подальшого проектування стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) чи здійснення авторського нагляду, а також, що всі потрібні для подальшого проектування інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника (НВП "Хелг") - заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності проектних рішень по об`єкту. Отже, зазначене вище свідчить про доцільність та про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі саме з НВП "Хелг" на здійснення закупівлі по всіх чергах на підставі абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" - якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності";
- 05 травня 2021 року за результатами проведення переговорної процедури закупівлі за № UA-2021-04-07-004734-b відповідачі уклали спірний договір № 05-05-21-01.
Встановивши, також, що відповідно до п. 9.1. договору від 18 квітня 2021 року № 18.20 майнові права на проектно-кошторисну документацію стадії ТЕО для будівництва Реабілітаційно-відновлювального спортивного центра належать саме відповідачу 1, який і має виключне право їх використання, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про неправомірність застосування переговорної процедури до спірної закупівлі, оскільки матеріалами справи не підтверджено наявність умови, передбаченої частиною другою ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас, врахувавши приписи пункту 1 частини першої статті 43 зазначеного Закону про нікчемність договору, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону, суди дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позову прокурора, зважаючи на те, що у разі, коли недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Щодо вимоги прокурора про стягнення коштів з відповідача 1 на користь відповідача 2, суди виходили з того, що прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що є неможливим, а двостороння реституція у спірних правовідносинах за умов виконання сторонами договору може призвести до погіршення становища підприємства, оскільки у нього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації товариству вартості виконаної роботи за договором.
У грудні 2022 року прокурор звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний господарський суд) із касаційною скаргою на вказані судові рішення та просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування касаційної скарги прокурор посилається на те, що:
- оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права;
- суди не врахували правових висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені у постановах Верховного Суду від 22 червня 2021 року у справі № 903/621/20, від 08 вересня 2022 року у справі № 910/16825/20, від 16 лютого 2021 року у справі № 910/9158/16, від 30 липня 2020 року у справі № 670/23/18, від 18 листопада 2020 року у справі № 318/1345/17, від 14 квітня 2021 року у справі № 552/3469/18 та від 26 січня 2022 року у справі № 917/2041/20, щодо застосування положень статей 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в частині права заінтересованих осіб ініціювати питання про визнання правочину недійсним з метою захисту своїх порушених прав шляхом приведення сторін правочину у попередній правовий стан.
Прокурор також вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", частини першої статті 216 ЦК України.
Касаційний господарський суд ухвалою від 16 січня 2023 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
Ухвалою Касаційного господарського суду від 15 лютого 2023 року справу передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у зв`язку з необхідністю відступлення від висновку щодо застосування статей 203, 215 ЦК України та статей 13, 40, 43 Закону України "Про публічні закупівлі" в подібних правовідносинах, викладеного в постановах Касаційного господарського суду від 21 грудня 2022 року у справах № 904/193/22 та № 904/180/22 (між тими самими сторонами) та з метою забезпечення єдності судової практики в питанні застосування статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме стосовно того, що оспорюваний договір про закупівлю як такий, що укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у цьому випадку - на отримання оплати робіт за рахунок коштів з державного бюджету), є нікчемним як в силу положень частин першої, другої статті 228 ЦК України, так і пункту 1 частини першої статті 43 цього Закону.
Передаючи справу на розгляд об`єднаної палати, колегія суддів зазначила, що у постановах Касаційного господарського суду від 21 грудня 2022 року у справі № 904/193/22 та у справі № 904/180/22, на які посилається товариство у відзиві на касаційну скаргу, зазначено, що аналіз положень правових норм Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 вказаного Закону застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним. Тобто, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним як помилково зазначили суди попередніх інстанцій.
Водночас колегія суддів у справі, що розглядається, виходить з того, що згідно з частинами першою і другою статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Згідно з частиною другою статті 215 ЦК України визнання недійсним нікчемного правочину судом не вимагається.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у даному випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), такий договір згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Касаційного господарського суду від 21 грудня 2022 року у справі № 904/193/22 та у справи № 904/180/22, з метою забезпечення єдності судової практики щодо застосування статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", тому справа № 904/192/22 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
З викладеного вбачається, що колегія Касаційного господарського суду не погоджується з висновком Касаційного господарського суду у постановах від 21 грудня 2022 року у справах № 904/193/22 та № 904/180/22 про те, що договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, є оспорюваним, а не нікчемним, і при цьому вважає, що оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у даному випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є саме нікчемним.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду ухвалою від 27 лютого 2023 року прийняла касаційну скаргу прокурора на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16 листопада 2022 року у справі № 904/192/22 до свого розгляду, призначивши її розгляд у відкритому судовому засіданні.
Ухвалою від 15 вересня 2023 року об`єднана палата Касаційного господарського суду передала справу № 904/192/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 302 ГПК України.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду в межах з`ясування нюансів співвідношення частин першої, другої статті 228 ЦК України та статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" дослідила висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені:
- у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 688/2908/1 б-ц про те, що у разі якщо правочин є нікчемним, то позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача;
- у постанові від 15 лютого 2023 року у справі № 910/18214/19, в якій Велика Палата, визначаючи співвідношення між загальною та спеціальною нормою, звернула увагу на те, що спеціальна норма встановлює правила, які підлягають застосуванню у певних випадках, визначених такою нормою, а загальна норма встановлює правила, які підлягають застосуванню у всіх випадках, крім тих, на які поширюється гіпотеза спеціальної норми. Тому загальна та спеціальна норми не суперечать одна одній, а встановлюють системне законодавче регулювання.
На підставі зазначеного об`єднана палата Касаційного господарського суду дійшла висновку про те, що в силу вимог пункту 1 частини четвертої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" у співвідношенні із загальним законом (стаття 228 ЦК України) спеціальним законом є Закон України "Про публічні закупівлі", імперативна норма пункту 1 частини першої статті 43 якого підлягає пріоритетному застосуванню до спірних правовідносин, пов`язаних зі встановленням особливих підстав нікчемності правочину про закупівлю, вчиненого за результатами переговорної процедури закупівлі, а в іншій частині, не врегульованій цим Законом, можуть застосовуватися норми ЦК України, зокрема, статей 203, 215, 228 цього Кодексу, за наявності законодавчо передбачених для цього підстав. Зокрема, якщо наслідки укладення договору про закупівлю, який порушує публічний порядок і спрямований на незаконне заволодіння майном, не охоплюються гіпотезою пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", то такий договір може бути перевірено і на наявність чи відсутність ознак нікчемності у розумінні частин першої та другої статті 228 ЦК України.