ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 136/430/22
провадження № 51-4877км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вироки Іллінецького районного суду Вінницької області від 15 листопада 2022 року та Вінницького апеляційного суду від 01 червня 2023 року щодо
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця, м. Запоріжжя, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє: вироком Хортицького районного суду Запорізької області від 24 жовтня 2011 року за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 роки 6 місяців,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, частинами 2,3ст. 185 КК та
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Шевченка Приазовського р-ну Запорізької обл., жителя АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 03 червня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 15 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, частинами2, 3 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 187КК - на строк 9 років; за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 9 років 3 місяці із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня затримання - з 31 січня 2022 року.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 03 червня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК,та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня затримання - з 31 січня 2022 року.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, цивільного позову, арешту майна і речових доказів.
За вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, маючи незняту та непогашену судимість за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2005 року за ч. 5 ст. 185 КК, умисно, повторно, вчинив нові кримінальні правопорушення проти власності за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 26, 27, 28 січня 2022 в обідню пору, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, на ґрунті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, будучи вільнонайманим робітником в ПП " ОСОБА_9", перебуваючи в приміщені котельні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_3", що знаходиться в АДРЕСА_6 та належить ОСОБА_9, виявив: в нижній відкритій шухляді дерев`яної тумби - електричну дриль торгової марки "Sparky" моделі "Bur 150 Cet", вартістю 1566, 75 грн; в верхній напіввідкритій шухляді дерев`яної тумби - шурупокрут (шуруповерт) торгової марки "Энергомаш" моделі "ДШ-3118ЛБУ" у комплекті із зарядним пристроєм та акумулятором, вартістю 1574, 24 грн; на металевій полиці - кутову шліфувальну машинку (болгарку) торгової марки "Makita" моделі "9069", вартістю 1292, 65 грн, які належать власнику приміщення, заволодів вказаними електроінструментами та зник з місця події, а викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану загальну суму.
Крім того, 28 січня 2022 року ОСОБА_7 у вечірню пору, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи, що на території огородженого домоволодіння ОСОБА_10, яке розташоване в АДРЕСА_3, знаходиться бензопила, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через металевий профільний паркан, проник на територію подвір`я та заволодів бензопилою торгової марки "Green Garden" "СS-4400" в корпусі чорно-зеленого кольору, вартістю 1120 грн та зник з місця події, а викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, 30 січня 2022 року ОСОБА_7, починаючи близько з 10:00 упродовж доби спільно із ОСОБА_8, ОСОБА_11, її матір`ю ОСОБА_12 та ОСОБА_13, перебуваючи у житловому будинку, який розташований у АДРЕСА_4, у якому проживає ОСОБА_11, спільно вживали алкогольні напої.
Близько 22:00 ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 таємно заволодіти грошовими коштами в сумі приблизно 50000 грн, які можуть зберігатись у касі магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2", який розташований у АДРЕСА_5, у якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_14, на що ОСОБА_8 погодився і вони попрямували до приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2".
Прибувши на місце події, близько 22:30, достовірно знаючи, що у приміщенні цього магазину може перебувати ОСОБА_15, який за проханням ОСОБА_14 періодично наглядає за приміщенням, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу покликав ОСОБА_15 під приводом повернення своїх документів, які можуть знаходитись у цьому приміщенні.
У свою чергу, ОСОБА_15, відчинивши вхідні двері магазину, повідомив ОСОБА_7, що жодних його речей у приміщенні немає і він нікого не впустить у будівлю. ОСОБА_7 схопив ОСОБА_15 своєю рукою за шию та заштовхнув його в середину приміщення, покликавши собі на допомогу ОСОБА_8, який стояв поруч.
Після цього ОСОБА_7 повалив ОСОБА_15 на підлогу та почав наносити численні удари руками та ногами в обличчя останнього. ОСОБА_8 у свою чергу, будучи очевидцем вказаного, приєднався до побиття ОСОБА_15 .
У цей час ОСОБА_7 розуміючи, що опір ОСОБА_15 подолано та те, що ОСОБА_8 продовжує спричиняти йому тілесні ушкодження, почав здійснювати пошук товарно-матеріальних цінностей, якими можливо було б заволодіти. З цією метою ОСОБА_7 зайшов до кабінету, у якому знаходилась каса магазину та зберігались бухгалтерські документи, та почав відкривати шухляди тумб у пошуках майна, за наслідками чого виявив та заволодів грошима в загальній сумі 26 500 грн та ноутбуком торгової марки "Аsus" моделі "Х401А", вартістю 1275 грн, які належать ОСОБА_14, а також мобільним телефоном ТМ "Nоkіа" моделі "1600", вартістю 103 грн, який належить ОСОБА_15 .
Після цього ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинули приміщення магазину та зникли з місця події, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілим - ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 27 775 грн та ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 103 грн.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_15 спричинено тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, забійної рани перенісся, забоїв та гематом лиця і голови, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вінницький апеляційний суд вироком від 01 червня 2023 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначеного покарання) та ухвалив новий, яким призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК - на строк 9 років із конфіскацією усього належного майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 9 років 3 місяці з конфіскацією усього належного майна.
Цим же вироком ОСОБА_8 призначив покарання за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області від 03 червня 2021 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією усього належного майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту набрання вироком суду законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 31 січня 2022 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави в рівних частках витрати на залучення експерта на загальну суму 62966, 82 грн.
В решті вирок залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У поданих касаційних скаргах:
- засуджений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Свою позицію обґрунтовує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, засуджений вважає, що судом невірно кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 187 КК та загалом заперечує встановлені судом фактичні обставини, оскільки, як він зазначає, охоронець самостійно відкрив двері магазину, тобто проникнення, на його думку, відсутнє. При цьому акцентує, що такі дії охоронця навпаки спровокували їх, адже якби охоронець діяв згідно з інструкцією, то викликав би поліцію, повідомив би власника і взагалі б не відчиняв би дверей магазину, то злочину не було б. Також акцентує на відсутності попередньої змови з ОСОБА_8 .
Зауважує, що суд безпідставно не застосував до нього ст. 69 КК під час призначення покарання, оскільки, як стверджує засуджений, він визнає вину в скоєному, однак не погоджується з кваліфікацією дій за ч. 3 ст. 187 КК. Також убачає упередженість суду під час розгляду кримінального провадження з огляду на те, що судом не враховано низки обставин, що пом`якшують покарання.
Крім іншого стверджує, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки, на його думку, у ньому відсутні відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту.
- захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК та закрити провадження.
Сторона захисту у касаційній скарзі, надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, наголошує на тому, що у діях засудженого ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 187 КК як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, зокрема, за допомогою конклюдентних дій, адже, на її думку, відсутні докази, які б підтверджували такі дії між засудженими.
Також, заперечуючи встановлені фактичні обставини, стверджує, що в судовому засіданні безпідставно визнано доведеним факт заволодіння ОСОБА_7 грошима, адже під час обшуку в її підзахисного ці кошти не виявили і не вилучались, його співмешканка теж не бачила ніяких грошей, а інвентарна книга, яку надав потерпілий, не підтверджує причетність ОСОБА_7 до заволодіння коштами ОСОБА_14 . Додає, що ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК не визнавав, а відтак, з огляду на її доводи, і вчинення ним цього злочину не доведено.
На думку захисника, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, не звернув уваги на вищевказані доводи та безпідставно залишив без змін вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК, чим допустив порушення вимог КПК, а також неправомірно відмовив у повторному дослідженні доказів.
Додає, що, обираючи вид і розмір покарання, судами не взято до уваги, що ОСОБА_7 мав намір добровільно з`явитися до поліції та здати ноутбук і телефон та повідомити про їх крадіжку, натомість його було затримано по дорозі в напрямку поліції, а також, що він є батьком двох дітей та страждає на тяжке інфекційне захворювання.
Таким чином, підсумовуючи, стверджує, що обрана судом міра покарання є занадто суворою.
Позиції учасників судового провадження
На касаційні скарг заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах та просили їх задовольнити, прокурорОСОБА_5 заперечила проти їх задоволення, оскаржувані судові рішення просила залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за частинами 2, 3 ст. 185 КК у касаційному порядку засудженим та його захисником не оскаржуються.
Також в касаційному порядку не оскаржуються судові рішення щодо ОСОБА_8 .
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є: істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання засудженим та його захисником в касаційних скаргах установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються у своїх скаргах касатори, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.