ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 200/16416/21
адміністративне провадження № К/990/30230/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2023 року (судді: Сіваченко І.В., Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу генерального прокурора (далі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур військових прокуратур гарнізонів Офісу генерального прокурора (далі - відповідач -2), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач -3), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур військових прокуратур гарнізонів Офісу генерального (далі - відповідач - 4) про:
- визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу генерального прокурора № 297 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 2612-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади начальника Приморського відділу Маріупольської міської прокуратури №1 Донецької області з 22 жовтня 2021 року;
- поновлення на посаді начальника Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області з 22 жовтня 2021 року,
- стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по день постановлення судом рішення у справі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 11 квітня 2002 року працює в органах прокуратури. 05 листопада 2020 року позивач прийняв участь в іспиті в формі анонімного тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки, який проводила Друга кадрова комісія. Відповідно до протоколу засідання комісії визнано недійсними результати іспиту позивача, який набрав 86 балів, проходження анонімного тестування призначено на іншу дату. Друга кадрова комісія не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації. Згідно з наказом керівника Донецької обласної прокуратури №2612-к від 21 жовтня 2021 року позивача звільнено з посади начальника Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області. Водночас позивач зазначив, що під час складання іспиту знаходився у стані емоційного стресу, оскільки перед поїздкою помер його тесть, у рідного брата підтвердився діагноз Covid-19. Вказав, що сильне хвилювання негативно вплинуло на результат складання іспиту. З урахуванням викладеного, позивач просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач проходив службу в органах прокуратури України з 11 квітня 2002 року.
08 лютого 2017 року позивача призначено начальником Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 наказом № 15 від 08 лютого 2017 року.
07 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора надано заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допуск для проходження атестації.
Позивач взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.
Згідно з наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів 93 бали.
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.
Згідно з протоколом № 10 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та додатку № 3 до протоколу № 10 від 05 листопада 2020 позивача включено до списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Кількість балів, набраних позивачем складає 86 балів.
Позивачем на ім`я Другої кадрової комісії, після складання іспиту, направлено заяву, в якій останній просив вирішити питання щодо перездачі тесту на загальні здібності та навички, оскільки під час проходження тестування він перебував в пригніченому емоційному стані в зв`язку з тим, що в м. Маріуполі помер тесть позивача та внаслідок того, його жінка перебувала вдома з двома малолітніми дітьми, безпосередньо перед виїздом на тестування вимушений був займатись справами з підготовкою до поховання, а також в м. Києві на час тестування в нього захворів рідний брат з діагнозом пневмонія.
Згідно з протоколом № 14 засідання Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 за наслідками розгляду серед іншого заяви позивача комісія вирішила на підставі п.11 розділу І Порядку та за результатами розгляду заяви визнати причини поважними, визнати недійсним результати іспиту, зокрема, позивача 05 листопада 2020 та виключити зі списку осіб, які під час здачі іспиту у формі у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менш 93 балів. Проходження анонімного тестування особами, зазначеними в протоколі, зокрема, позивачем на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.
Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 297 про неуспіше проходження прокурором атестації, з посиланням на пункти 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункт 6 розділу І, пункти 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, враховуючи, що начальник Приморського відділу Маріупольської міської прокуратури №1 Донецької області за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 від не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим рішенням визначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2612-к позивача звільнено з посади начальника Приморського відділу Маріупольської міської прокуратури №1 Донецької області з 22 жовтня 2021 року.
Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію, викладену в постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справах № 140/12386/21 та № 160/22578/21, від 05 січня 2023 року в справі № 380/23308/21, від 21 лютого 2023 року у справі № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справі № 200/16174/21, від 27 лютого 2023 року в справі № 120/15978/21-а, дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, Порядку № 221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстави для його скасування відсутні, оскільки набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України №113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове про відмову у задоволенні позову.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши судове рішення у межах доводів та вимог апеляційної скарги, дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції, в межах суті позовних вимог, ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права і узгоджується з правозастосовною практикою Верховного Суду.
Разом з тим, з урахуванням приписів пункту 3 частини 3 статті 317 КАС України колегія суддів апеляційного суду скасувала судове рішення суду першої інстанції через порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом першої інстанції розглянуто справу без повідомлення належним чином сторін у справі про дату, час і місце судового засідання, а також матеріали справи не містять і клопотань сторін про її розгляд за їх відсутності в порядку письмового провадження.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції та ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог.
Касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 2 частини 4 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Скаржник вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 27 квітня 2023 року № 380/23397/21 щодо законності прийняття кадровою комісією рішення про призначення нового часу проходження іспиту прокурору, яким було складено відповідний іспит та подано заяви щодо іспиту по його завершенні, з урахуванням виключних особистих обставин, технічних причин, які вплинули на перебіг іспиту та отримані результати, а також щодо обов`язковості врахування всіх виключних обставин при перегляді попередніх рішень П`ятнадцятою кадровою комісією при прийнятті рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Підставою для касаційного оскарження відповідно до пункту 2 частини 4 статті 328 КАС України є необхідність відступити від висновку викладеного у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, в якій Суд констатував, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Позиція інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просив залишити касаційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03 жовтня року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2023 року.
Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2023 року призначено справу до розгляду.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.
Підставою касаційного оскарження відповідно до пункту 2 частини 4 статті 328 КАС України є неправильне застосування судом норм матеріального права, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21.
Верховний Суд вказує, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у вказаній справі за подібних правовідносин.
Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".
Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.
Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, комісією вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, протокол цієї кадрової комісії не місить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.
Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
Варто зазначити, що пункт 11 розділу І Порядку № 221 яким керувалася Друга кадрова комісія, врегульовує іншу процедуру, а саме перенесення дати іспиту у разі неявки прокурора на відповідний етап атестації та визначає виключні випадки та умови, за яких такий іспит може бути перенесено на іншу дату, а саме за наявності заяви прокурора, поданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора разом із підтверджуючими документами неможливості з`явитися на відповідний етап атестації.