ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 240/2118/21
адміністративне провадження № К/9901/46595/21; К/990/2524/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Радишевської О. Р., Смоковича М.І.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (головуючий суддя Капинос О. В.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року (головуючий суддя: Драчук Т. О., судді: Полотнянко Ю.П. Ватаманюк Р.В.)
у справі № 240/2118/21
за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У С Т А Н О В И В:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - Офісу Генерального прокурора, у якому (з урахуванням уточнених позовних вимог) просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 січня 2021 року № 24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53 к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури";
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу, з 15 березня 2021 року;
- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року по день поновлення на посаді.
Позовні вимоги мотивовані тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички. У подальшому позивача було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.
На переконання позивача, усі висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є необґрунтованими та не містять жодних документальних підтверджень щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим позивач уважає, що спірне рішення Кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.
У оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації прокуратури Житомирської області не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Житомирську обласну прокуратуру, також відсутні відомості щодо скорочення кількості прокурорів Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (з урахуванням ухвали про внесення виправлень у судове рішення від 10 червня 2021 року) позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 січня 2021 року № 24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури, з 15 березня 2021 року;
- стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року по 17 травня 2021 року у розмірі 46 944,84 грн.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що процедура проходження атестації детально регламентована. Для доступу до останнього етапу - проходження співбесіди необхідною умовою є успішне складання іспиту та тесту на загальні здібності.
Судом зазначено, що комісією не було надано належної оцінки результатам попередніх етапів в частині складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із відображенням відповідних результатів.
Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
Крім того, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню, відповідач вживає формулювання: "нечітко пояснив", "неналежно обґрунтував", "відповів не повністю". Отже, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.
За приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, водночас, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Однак з оскаржуваного рішення випливає, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. Відповідач також не надав жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки кадрової комісії, викладені у рішенні від 11 січня 2021 року, щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Окрім того суд першої інстанції зазначив, що у спірному рішенні П`ята кадрова комісія обмежилася лише посиланням на наявність "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.
Проте, судом першої інстанції з`ясовано, що протокол засідання П`ятої кадрової комісії, під час якого прийняте спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, не містить відомостей щодо обговорення питання про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Натомість зі змісту зазначеного протоколу суд встановив, що на голосування членів комісії за результатом співбесіди з позивачем поставлене питання про успішне проходження атестації позивачем.
Посилаючись на Закон № 1697-VII та Порядок № 221, якими визначені повноваження кадрових комісій щодо надання за результатами співбесіди відповідної оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, та цитуючи норми Закону № 1697-VII і Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, які визначають вимоги до професійного та етичного рівня прокурора, відповідач не навів жодного доказу, здобутого кадровою комісією під час дослідження матеріалів атестації, практичного завдання та співбесіди з позивачем, який свідчить про його невідповідність вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.
При цьому, судом першої інстанції встановлено, що на пропозицію Кадрової комісії позивач надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме: декларування за сином позивача квартири, яка перебуває у спільній власності; щодо декларування за позивачем квартири набутої на підставі договору дарування; щодо декларування за позивачем квартири набутої на підставі договору купівлі-продажу. На кожне з поставлених питань позивач надав детальні пояснення, які підтвердив відповідними документами.
Натомість, як у протоколі засідання комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та їх відхилення, у випадку, якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення та їх документальне підтвердження не спростовують фактів порушення позивачем вимог професійної етики.
Отже, наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.
Ураховуючи вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте з порушенням законодавства, є необґрунтованим, невмотивованим, а відтак, протиправним і тому підлягає скасуванню.
Суд відхилив доводи третьої особи про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.
Вирішуючи спір щодо правомірності рішення П`ятої кадрової комісії, суд визнав безпідставним посилання відповідача на постанову Верховного Суду в справі №826/26007/15 щодо визнання протиправним і скасування рішення конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади прокурорів та правові позиції щодо меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час кваліфікаційного оцінювання суддів, висловлені у постановах Великої Палати Верховного Суду, як на одну з підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки правовідносини, які були предметом судового розгляду у цих справах, є відмінними від тих, які досліджує суд цій справі.
На підставі вказаного, наказ Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53 к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури", який ґрунтується на неправомірному рішенні П`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури. Отже, твердження позивача, що в оскаржуваному наказі про звільнення посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено конкретної підстави для звільнення не заслуговують на увагу, оскільки такою підставою є рішення кадрової комісії. Проте, вказані обставини не спростовують висновків суду про протиправність спірного рішення кадрової комісії та, як наслідок, наказу про звільнення.
Також суд першої інстанції зазначив, що, враховуючи те, що Коростишівську місцеву прокуратуру Житомирської області з 15 березня 2021 року не ліквідовано, а перейменовано в Коростишівську окружну прокуратуру Житомирської області, для забезпечення ефективного захисту прав позивача його належить поновити на посаді прокурора Коротишівської окружної прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 15 березня 2021 року.
Щодо середнього заробітку, суд першої інстанції виходив з того, що, враховуючи кількість днів вимушеного прогулу позивача з 15 березня 2021 року по 17 травня 2021 року та розмір середньоденної заробітної плати останнього, відповідно до наданої довідки, складає - 1020,54 грн, а середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 46 944,84грн.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року залишено без змін.
Колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Виходячи з положень пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Колегія суддів звернула увагу на успішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за які позивач отримав відповідно 86 балів та 114 балів.
Указана обставина не заперечувалася скаржниками, оскільки саме проходження позивачем перших двох етапів стало підставою для проведення співбесіди та виконання практичного завдання.
Досліджуючи рішення П`ятої кадрової комісії, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення містить лише фактичне зазначення невідповідностей, посилання на обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з незадовільним вирішенням позивачем практичного завдання та незадовільним рівнем знань під час співбесіди, тоді як судом апеляційної інстанції не здобуто доказів на підтвердження вказаної обставини, оскільки матеріали справи не містять відповідних висновків. Неможливо встановити, які питання були задані позивачу та на які з них він не надав належної відповіді.
Щодо висновків комісії в частині професійної етики та доброчесності, колегія суддів зазначила, що позивачем надавався пакет документів щодо використання та/або набуття права власності на квартири, щодо яких виникли питання у комісії, однак аналіз вказаних документів не відображений ні у рішенні, ні у протоколі комісії. Питання щодо автомобіля комісією не піднімалось (з матеріалів справи не вбачається).
Колегія суддів вважала, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність "обґрунтованого сумніву" та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.
Щодо посилань скаржника на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегією суддів зазначено, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не надавалась оцінка якостей, здібностей і характеристик позивача. Отже, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, однак суд встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії на підставі критеріїв, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки фактично комісія підійшла до вирішення питання без урахування наданих позивачем пояснень, не зазначила, які саме питання були поставленні перед позивачем, на які останній не надав відповіді, та фактично не врахувала усі обставини. Висновок щодо некомпетентності та незнання законодавчої бази позивачем також піддається сумніву, оскільки позивач успішно пройшов етап анонімного тестування.
Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів уважала обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року №24 про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були враховані кадровою комісією, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора та його повного незнання законодавчої бази.
При цьому, визначення поняття "доброчесність прокурора" у законодавстві України відсутнє, а тому суд апеляційної інстанції критично оцінив висновок П`ятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства. Крім того, матеріали справи не містять інформацію, що позивач мав негативну оцінку при проходженні перевірки доброчесності у попередні роки.
Отже, з урахуванням вказаних обставин колегія суду погодилася з висновками суду першої інстанції, що рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року № 24 не може вважатися законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання оскаржуваного рішення протиправним.
Таким чином, враховуючи вищевикладене та протиправність рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року № 24, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, колегія суддів погодилася також з висновками суду про визнання протиправним та скасування наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53к.
Колегія суддів також зазначила, що згідно з наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 03 вересня 2020 року перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу "Прокуратура Житомирської області" у "Житомирська обласна прокуратура". Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 39 від 17 лютого 2021 року затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Керівникам обласних прокуратур наказано організувати здійснення заходів щодо початку роботи окружних прокуратур та забезпечення їх належного функціонування.
Ураховуючи викладене, а також ту обставину, що місцева прокуратура не була окремою юридичною особою, а Прокуратура Житомирської області лише перейменована в Житомирську обласну прокуратуру, колегія суддів вважала доцільним висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури.
Також колегія суддів підтримала висновки суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, та вказала, що апеляційні скарги не містять доводів в частині суми, яка підлягає стягненню.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Житомирська обласна прокуратура звернулись з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просили скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити.
Так, скаржниками зазначено про неврахування судами правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) щодо застосування статті 235 КЗпП України.
Так, суди дійшли висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в органах Житомирської обласної прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області.
Проте скаржники указують, що до таких висновків суди дійшли у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права - статті 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ та висновків Верховного Суду, оскільки не встановили та не дослідили питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця.
Так, на момент звільнення ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області.
За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Водночас суд, скасувавши наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53к, фактично повернув позивача до стану, який виник на час порушеного права.
Окрім того, при прийнятті рішення про поновлення позивача суд, крім неправильного застосування норми статті 235 КЗпП України внаслідок її помилкового тлумачення, також не врахував норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, тобто законодавець чітко розмежовує посади прокурорів, які пройшли атестацію, з посадами прокурорів, які її не проходили, що дає можливість зробити висновок про те, що посади в окружній прокуратурі передбачають в обов`язковому порядку наявність у прокурора високого рівня професійної компетенції та доброчесності, що підтверджується результатами атестації.
У той же час, посади в Коростишівській місцевій прокуратурі, хоч і декларативно передбачали дотримання прокурорами професійної етики, доброчесності та наявності необхідної професійної компетенції, але жодними кваліфікаційними оцінюваннями не підтверджувалися, що унеможливлює встановлення наявності у прокурорів, які атестацію не пройшли, були звільнені та поновлені за рішенням суду, всіх необхідних критеріїв для роботи в окружній прокуратурі.
Таким чином, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації, який 03 жовтня 2019 року затверджений наказом Генерального прокурора № 221, Порядком роботи кадрових комісій атестації, який 17 жовтня 2019 року затверджений наказом Генерального прокурора № 233, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в окружній прокуратурі.
Житомирська обласна прокуратура також вказала, що судами не враховано правову позицію, викладену у п. 74 постанови Верховного Суду від 30 серпня 2021 року у справі №640/8497/20, у якій зазначено, що Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
Крім того, скаржниками зазначено, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком №221, пункти 9, 11 Закону №113-ІХ про проведення атестації кадровими комісіями, пункт 12 Порядку №233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункт 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо вказаних норм права.
Зокрема, скаржники указують, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.
Саме до повноважень Комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Судами першої та апеляційної інстанцій взагалі не надано оцінку рішенню кадрової комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, що призвело до прийняття рішень без урахування обставин, що мають суттєве значення для справи.
При цьому на комісію не покладався обов`язок щодо доведення невідповідності дій позивача та членів його родини вимогам Закону, а лише встановлення поведінки позивача з огляду відповідності його поведінки вимогам законодавства та моралі.
Від позивача на адресу Верховного Суду надійшли відзиви на касаційні скарги, у яких останній, посилаючись на те, що вимоги касаційних скарг є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить у їх задоволенні відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. У цілому доводи цих відзивів позивача є аналогічними аргументам адміністративного позову, відзиву на апеляційні скарги та згодою з висновками судів попередніх інстанцій, у зв`язку з чим повторного зазначення не потребують.
Окрім того, на адресу Верховного Суду надійшли пояснення від позивача, у яких останній вказує, що важливим аспектом у цій справі, крім іншого, є те, що позивач, до 08 жовтня 2019 року, будь-яких посад (в т.ч. прокурора) в органах прокуратури не займав. Попередженими та звільненими з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як те визначали приписи пунктів 6 та 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, можуть бути виключно (тільки ті) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та військових прокуратурах.
Про вказане також наголошувалось в інших заявах по суті справи.
Проте, засіб захисту, що вимагається статтею 13 Конвенції про захисті прав людини і основоположних свобод, має бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05 квітня 2005 року (заява № 38722/02).
Натомість, вказаного не дотримано. Як наслідок - порушено права позивача. Оцінка цього аспекту забезпечить реальний захист порушених прав.
Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року з підстав, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 23 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу від 11 серпня 2023 року у зв`язку з настанням обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи (обрання судді Шевцової Н.В. до Великої Палати Верховного Суду) визначено такий склад суду: Мацедонська В.Е. (головуючий суддя), Радишевська О.Р., Смокович М.І.
Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції на 26 жовтня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, наказом Генерального прокурора № 253 К від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області з 08 жовтня 2019 року.
У зв`язку з прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", 08 жовтня 2019 року позивач Генеральному прокурору подав заяву, в якій просив перевести на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав достатню кількість балів (86 та 114) та був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди.
11 січня 2021 року перед проведенням співбесіди позивач виконав практичне завдання, зокрема №12, для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Згідно з протоколом засідання П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року №17, комісія провела співбесіду з позивачем, після чого поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1, ураховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку.
Отже, як встановлено судами, за наслідками проведення третього етапу атестації у вигляді співбесіди Кадрова комісія 11 січня 2021 року прийняла рішення №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Згідно з вказаними рішеннями, у Комісії наявні сумніви, які свідчать про невідповідність прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Рішення №24 від 11 січня 2021 року обґрунтовано тим, що прокурор за результатами написання письмового практичного завдання та проведення співбесіди показав незадовільний рівень професійної компетенції, неналежне володіння професійними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань, не надав відповідь на декілька питань, деякі питання не належним чином обґрунтував. Також позивач не підтвердив відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.
Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року №53 к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII 12 березня 2021 року. Підстава: рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року № 24.
Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом № 113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.
Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.