ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 160/1933/23
адміністративне провадження № К/990/31462/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року (судді: Прокопчук Т.С., Круговий О.О., Шлай А.В.) у справі за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контакт Продрезерв 5" (далі - третя особа), у якому просив:
визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25 січня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-09-018099-c: Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9).
На обґрунтування позовних вимог зазначено, що в порушення вимог частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" моніторинг вказаної вище процедури закупівлі проведено Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Також зазначено, що позивач не допускав порушення вимог частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягає у поділі предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 вказаного Закону, та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 (далі - Порядок № 1082) щодо оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою.
З цього приводу позивачем вказано, що висновок відповідача про поділ предмета закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель № UA-2021-12-09-018099-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг "Послуги з організації харчування", як і інші закупівлі, вказані у висновку.
Водночас позивачем звернуто увагу, що вказані у висновку закупівлі стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. В цьому контексті відзначено, що відповідачем залишилися не врахованими додаткові характеристики послуг за вказаними закупівлями, зокрема фактичний отримувач послуг, їх обсяг та місце надання, які є відмінними.
З огляду на викладене, ураховуючи те, що оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, позивач стверджує, що підстави для висновку про поділ предмету закупівлі та, відповідно порушення зазначених вище положень Закону України "Про публічні закупівлі", відсутні.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що за дорученням голови Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року №003100-18/6851-2022 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, було уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом. У зв`язку з цим суд першої інстанції констатував безпідставність твердження позивача, що моніторинг процедури закупівлі проведено за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку.
Щодо суті виявленого за результатами моніторингу порушення, судом першої інстанції з`ясовано, що окрім спірної процедури закупівлі, предметом якої є послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої м.Дніпра), замовником 09 грудня 2021 року було оприлюднено ще 115 оголошень про проведення конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:55320000-9, Послуги з організації харчування. При цьому судом першої інстанції констатовано, що оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
Покликання позивача на відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсягів, як на підстави розділення предмета закупівлі за вказаними оголошеннями, суд першої інстанції визнав необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем норм права. В цьому сенсі судом першої інстанції також вказано, що відмінність у обсягах та місцях надання послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти.
Відтак, установивши, що загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року перевищувала суму 4 092 383,40 грн, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг 133 тисячам євро, суд першої інстанцій дійшов висновку, що замовник зобов`язаний був дотримуватися вимог передбачених частиною третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення замовником вимог частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголошення процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018099-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року скасовано та прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено. Зокрема, визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-09-018099-c Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що фактичними отримувачами послуг за розміщеними позивачем 115 оголошеннями є різні юридичні особи, укладання однієї угоди з якими, за висновком апеляційного суду, суперечить приписам частини першої статті 638 Цивільного кодексу України щодо визначення істотних умов договору, частини першої-четвертої статті 180, частини першої статті 197 Господарського кодексу України щодо змісту господарського договору та місця його виконання.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції констатував відсутність порушень позивачем положень частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", та положень пункту 8 Порядку № 1082.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, покликаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить оскаржувану постанову скасувати та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Мотивуючи заявлену підставу касаційного оскарження скаржник зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах, а саме положень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Скаржник стверджує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував вказані норми матеріального права.
З погляду скаржника, норми частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчать про заборону поділу предмета закупівлі та обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро.
В контексті обставин цієї справи скаржник зазначає, що розміщені в електронній системі закупівель замовником оголошення (зокрема за номером №UA-2021-12-09-018099-c: та ще 115 оголошень на закупівлю послуг з організації харчування) про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
При цьому загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року перевищувала суму 4 092 383,40 грн еквівалентну для товарів і послуг, визначених законодавством (133 тисячі євро) та становила 152 351 275,80 грн.
На підставі викладеного скаржник доводить, що замовник не мав права ділити предмет закупівлі на частини, чим допустив порушення вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 8 Порядку № 1082.
Позиція інших учасників справи
Від позивача - Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить залишити касаційну без задоволення, а оскаржувану постанову Третього апеляційного адміністративного суду без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 травня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року у справі № 160/1933/23.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 25 жовтня 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт -послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000648-с, очікуваною вартістю 1 318 654,40 грн.
09 грудня 2021 року позивачем на автоматизованому майданчику ДП "Прозоро" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт "послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) та відповідна Тендерна документація з додатками.
За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі, переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5", з яким укладено договір про надання послуги з організації харчування для закладу загальної середньої освіти м.Дніпра, загальна сума договору складає 1 318 654,40 грн, місце надання послуги місцем надання послуг є КЗО СЗШ №115 м. Дніпро вул. Передова, буд. 42, кількість послуг 30 320 шт.
Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудислужби від 05 січня 2023 року №1 посадовими особами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-09-018099-c, підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 25 січня 2023 року висновок, згідно з яким проведеним моніторингом встановлено, що крім процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018099-c, очікуваною вартістю 1 318 654,40 грн. від 09 грудня 2021 року, оголошено ще 115 закупівель за процедурою "відкриті торги" на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 151 032 621,40 грн.
Оскільки загальна очікувана вартість закупівлі станом на 09 грудня 2021 року перевищувала суму 4 092 383,40 грн, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро. в порушення абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", з урахуванням очікуваної вартості замовлення, замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини десятої статті 3 цього Закону, та в порушення вимог частини третьої статті 10 цього Закону та пункту 8 Порядку № 1082, замовником оголошення про закупівлю додатково не оприлюднено англійською мовою.
У зв`язку з виявленими порушеннями відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Уважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні") здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.