ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2023 року
м. Київ
Справа № 161/5514/22
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/802/200/23
Провадження № 51 - 3969 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6,
його захисника адвоката ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022030580000080 від 18 січня
2022 року, щодо
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Луцька Волинської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2, раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада
2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 18 січня 2022 року по 20 січня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1 887 гривень 82 копійки процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, використовуючи мережу Інтернет, через мобільний додаток "Telegram" незаконно придбав особливо небезпечний наркотичних засіб, обіг якого заборонено, - канабіс з метою його подальшого збуту на території м. Луцька.
Після чого ОСОБА_6 за невстановлених обставин отримав частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, який, зберігаючи при собі з метою збуту, переніс до квартири за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2, де розфасував у різні предмети та продовжував незаконно зберігати його з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 18 січня 2022 року о 20 годині 21 хвилину. Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 28 січня 2022 року надані на дослідження речовини рослинного походження у полімерному пакеті із пазовим замком, у паперовому згортку, а також у паперовому згортку та в металевому предметі, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 1,7217, 0,0833, 0,4482 та 0,1539 грама. Речовина рослинного походження зеленого кольору в нашаруванні на банкноті номіналом п`ять доларів являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 0,0298 грама.
У подальшому 18 січня 2022 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_6, перебуваючи у відділенні ТОВ "Нова пошта" № 13, розташованого за адресою: Волинська область, м. Луцьк, проспект Волі, 35, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з ТТН № 20450504042748, в якій знаходилася інша частина особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, що містився в одному полімерному пакеті, масою в перерахунку на висушену речовину 44,1384 грама, який ОСОБА_6, зберігаючи при собі з метою збуту, переніс на територію поблизу будинку АДРЕСА_3, де продовжував незаконно зберігати при собі з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході його затримання за підозрою у вчиненні злочину 18 січня 2022 року о 19 годині 47 хвилин.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника - адвоката ОСОБА_9 змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 зі ст. 307 ч. 2 на ст. 309 ч. 1 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог статей 23, 94, 370, 404, 412, 419 КПК України, а саме не дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки під час апеляційного розгляду апеляційний суд дослідив лише протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 лютого 2022 року, визнавши його належним і допустимим доказом, дійшов до хибного висновку про відсутність у діях
ОСОБА_6 мети збуту і неправильно перекваліфікував його дії зі ст. 307 ч. 2 на
ст. 309 ч. 1 КК України, тобто надав іншу оцінку фактичним обставинам кримінального провадження, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, без безпосереднього дослідження всіх доказів, які були безпосередньо дослідженні судом першої інстанції і якими обґрунтовано висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував, що останній вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку, а висновки апеляційного суду щодо розкаяння ОСОБА_6 є сумнівними, оскільки кримінальне правопорушення вчинялося протягом тривалого часу і було розкрито внаслідок проведення слідчих дій, а ОСОБА_6 визнав вину лише під тиском беззаперечних доказів. Указує на безпідставність висновків апеляційного суду щодо наявності у ОСОБА_6 міцних соціальних зв`язків, оскільки останній неодружений, на утриманні дітей чи інших осіб не має, не навчається та не працює, не має постійного джерела доходу, характеризується посередньо. Вважає, що достатніх мотивів для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України апеляційний суд в ухвалі не навів. Крім того, указує на суперечність, яку суд апеляційної інстанції допустив між мотивувальною та резолютивною частинами ухвали, оскільки у мотивувальній частині ухвали заначено про необхідність скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а в резолютивній частині - про зміну вироку суду першої інстанції, перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та призначення більш м`якого покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7, діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6, просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 ч. 3 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.