ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 455/844/16-к
провадження № 51- 3583 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016140410000016, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, засудженого ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6, перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці Державної фіскальної служби, зі спеціальним званням - інспектор податкової та митної справи ІІ рангу, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та службовою особою правоохоронного органу, яка постійно здійснює функції представника влади та зобов`язана у службовій діяльності керуватись Конституцією України, Законом України "Про запобігання корупції" та своїми функціональним обов`язками, вчинив одержання неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища за таких обставин.
Так, 04 лютого 2016 року приблизно о 22:00 год ОСОБА_6, будучи головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС, перебуваючи на своєму службовому місці в корпусі 8-9 пункту пропуску "Смільниця" Львівської митниці ДФС за адресою: с. Терло Старосамбірського району Львівської області, під час виконання службових обов`язків, при особистій зустрічі з ОСОБА_8 отримав від нього неправомірну вигоду в розмірі 200 (двісті) доларів США, що станом на 04 лютого 2016 року згідно офіційного курсу НБУ становило 5 140 грн, за нестворення штучних перешкод під час переміщення товарів через державний кордон України.
24 лютого 2016 року приблизно о 23:50 год ОСОБА_6, працюючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС, перебуваючи на своєму службовому місці в корпусі 8-9 пункту пропуску "Смільниця" Львівської митниці ДФС за адресою: с. Терло Старосамбірського району Львівської області, під час виконання своїх службових обов`язків, при особистій зустрічі з ОСОБА_8 отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 300 (триста) доларів США, що станом на 24 лютого 2016 згідно офіційного курсу НБУ становило 8 100 грн, за нестворення штучних перешкод під час переміщення товарів через державний кордон України.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року вирок місцевого суду від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 з доповненням, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що не підтверджена належними та допустимими доказами передача заявником ОСОБА_8 грошей його підзахисному. Пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у зміненому обвинувальному акті є суперечливим, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 291 КПК України. Заявник ОСОБА_8, будучи свідком у даній справі, не допитувався у судовому засіданні, оскільки помер ІНФОРМАЦІЯ_2, проте місцевий суд у вироку про це не зазначив.
Вказує, що відомості, які були внесені до ЄРДР, не відповідають за своїм змістом викладеним у заяві ОСОБА_8 від 25 січня 2016 року про вчинене кримінальне правопорушення фактам, оскільки заявник просив притягнути до відповідальності ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а не ОСОБА_6, щодо якого ніяких відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення у заяві не містилось, що є порушенням ст. 214 КПК України.
Вважає, що внесення відомостей в ЄРДР за №42016140400000016 від 25 січня 2016 року та подальше здійснення досудового розслідування стосовно ОСОБА_6 вчинене з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева".Вказує, що: протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 лютого 2016 року; картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-431т; компакт-диск DWR-R № 14/191/12-432; стенограма відеозапису зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 30 січня 2016 року; стенограма відеозапису зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 04 лютого 2016 року; картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-439т; компакт-диск DWR -R № 14/191/12-438 т; картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-444т; компакт-диск DWR-R № 14/191/12-43 8т є недопустимими доказами, оскільки отримані не у процесуальний спосіб.
Також вказує, що вказані компакт-диски не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації, а тому розміщені на них відеоматеріали теж не можуть бути визнані допустимими доказами.
Зазначає, що НСРД було проведено за межами території України з порушенням встановленої законом процедури, оскільки прикордонний пункт знаходиться на території Республіки Польща.
Зазначає, що кваліфікація дій при внесенні відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України є штучно обтяженою, оскільки саме така кваліфікація дала підстави для проведення негласних слідчих(розшукових) дій відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України.
ОСОБА_6 у суді першої інстанції обвинувачувався за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, проте таке обвинувачення ґрунтується на доказах, які отримані в результаті проведення щодо нього НСРД за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів. Вважає це грубим порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання доказів недопустимими.
Вказує, що досудове розслідування в рамках кримінального провадження здійснене неуповноваженими на те особами та з порушенням підслідності проведення досудового розслідування, стороною обвинувачення не надано суду та не відкривалося стороні захисту рішення Генеральної прокуратури України, яким на військову прокуратуру Львівського гарнізону Західного регіону України було б покладено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні М42016140400000016 від 25 січня 2016 року.
Стверджує, що з наданих стороною обвинувачення постанов та протоколів убачається, що відеоконтроль особи 04 лютого 2016 року проводився на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_11 №0182т від 28 січня 2016 року, при цьому така ухвала постановлена стосовно ОСОБА_9, оскільки досудове розслідування здійснювалось по факту вчинення інспектором митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС України ОСОБА_12 та військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 кримінального правопорушення.
Зазначає, що стороною обвинувачення суду не надано і відсутні в матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_8 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії.
Слідчим та прокурором порушено право на захист ОСОБА_6 під час затримання, оскільки не було негайно повідомлено центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та не надано захисника. Також, вважає недопустимим доказом протокол обшуку від 02 березня 2016 року.
Крім того захисник вказує на те, що протоколи про результати проведення НСРД було складено з порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК України, внаслідок чого ці докази мають бути визнані недопустимими.
Вважає, що порушено ч. 6 ст. 246 КПК України, оскільки у матеріалах провадження відсутнє рішення керівника відповідного оперативного підрозділу про залучення співробітника спецпідрозділу БКОЗ Управління СБ України у Львівській області капітана ОСОБА_13, а також відсутні інші документи, які б відповідно до вказаних норм закону підтверджували, що саме ОСОБА_13 є уповноваженою особою щодо виконання доручення прокурора у цьому кримінальному провадженні. А отже, всі проведені НСРД здійснені неуповноваженою особою.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурор ОСОБА_14 вказує про безпідставність доводів сторони захисту, у зв`язку з чим просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, ґрунтуються на детально наведених у вироку доказах, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив і правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_6 підтверджується такими доказами: показаннями свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 і ОСОБА_18, які пояснювали, що під час перетину в лютому 2016 року кордону в напрямку України оформлення заявника ОСОБА_8 здійснював працівник митниці ОСОБА_6 ; рапортом ОСОБА_13 ; заявою ОСОБА_8 про вчинення злочину від 25 січня 2016 року; протоколами за результатами проведення НСРД від 08 лютого і 03 березня 2016 року та додатками до них у вигляді дисків з відео- та аудіозаписами; стенограмами відеозаписів від 04 та 24 лютого 2016 року; протоколами ідентифікації грошових коштів від 04 та 23 лютого 2016 року; регламентом Львівської митниці ДФС, затвердженим наказом Львівської митниці ДФС від 05 січня 2015 року № 01, згідно якого у розділі V пункті 5.1 зазначено, що взаємодія органів ДФС за напрямками розслідування кримінальних проваджень здійснюється відповідно до норм, передбачених КПК України, іншими нормативно-правовими актами та розпорядчими документами ДФС; положенням про відділ митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФСУ, затвердженого 27 липня 2015 року, згідно якого зазначений відділ функціонує в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Смільниця-Кросценко" за адресою: Львівська область, Старосамбірський район, с. Терло.
Сторона захисту стверджувала в судах про недопустимість доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вину ОСОБА_6, з підстав отримання їх з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.
Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.
При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.
У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.
Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суди попередніх інстанцій перевіряли доводи захисту щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з істотними порушеннями КПК України.
Місцевий суд, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них в їх сукупності та взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційної скарги дійшов висновку про те, що сторона захисту, порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навела даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК України на достовірність отриманих доказів.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено та обвинувачений є винним у вчиненні цього правопорушення.
Це питання було вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії події.
В рішеннях судів першої і апеляційної інстанцій наведені переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.
З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 368 КК України.
Що стосується доводів захисника в частині того, що НСРД було проведено за межами території України з порушенням встановленої законом процедури, оскільки прикордонний пункт знаходиться на території Республіки Польща, то вони є неспроможними з огляду на таке.
Так, відповідно до Положення про відділ митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФСУ, затвердженого 27 липня 2015 року, зазначений відділ функціонує в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Смільниця- Кросценко". Юридична адреса вказаного пункту є с. Терло Львівська область (корпус 8-9), а фактична адреса с. Кросценко Республіка Польща, де розташовані приміщення для здійснення митного оформлення та прикордонного контролю із державними знаками України (прапор України, державний герб України), у яких свою службову діяльність здійснюють працівники правоохоронних органів - Львівської митниці ДФС України та військовослужбовці ІНФОРМАЦІЯ_3, які носять установлений чинним законодавством України формений одяг, виконують свої службові обов`язки від імені держави Україна. Крім того, уповноваженими державними органами України у вказаному пункті пропуску встановлені відповідні режими пропуску (наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 28 від 15 березня 2018 року про режим в пункті пропуску "Смільниця - Кросценко" та зони прикордонного контролю).
Таким чином, територія митного поста "Смільниця-Кросценко" Львівської митниці ДФС України, на якій здійснювали свою службову діяльність службові особи правоохоронних органів України, перебуває під юрисдикцією України та на вказану територію поширюється законодавство України.
Окрім цього, дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на території відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" підтверджується розтаємненими та відкритими стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ухвалами Апеляційного суду Львівської області № 52т, № 53т, № 54т від 19 лютого 2016 року та № 27т від 28 січня 2016 року.
Доводи захисника про те, що докази здобуті в ході проведення досудового розслідування є недопустимими, оскільки відомості, які внесені в ЄРДР, не відповідають за своїм змістом заяві про вчинення кримінального правопорушення від 25 січня 2016 року, а досудове розслідування проводилось неуповноваженими особами, перевірялися судами попередніх інстанцій та не знайшли свого підтвердження.