ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2023 року
м. Київ
справа №120/10205/22
адміністративне провадження № К/990/23416/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №120/10205/22
за позовом Державної установи "Вінницька виправна колонія (№86)"
до Південного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівель,
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року (головуючий суддя: Богоніс М.Б.)
і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 8 червня 2023 року (головуючий суддя: Капустинський М.М., судді: Ватаманюк Р.В., Сапальова Т.В.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2022 року Державна установа "Вінницька виправна колонія (№86)" (далі - "ДУ "Вінницька виправна колонія (№86)", "Колонія") звернулася до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України від 22 листопада 2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-21-006935-b предмет закупівлі: "електрична енергія".
В обґрунтування позовних вимог ДУ "Вінницька виправна колонія (№86) зазначила, що відповідач провів моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-01-21-006935-b.
За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу №UA-2022-01-21-006935-b від 22 листопада 2022 року, яким встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: невідповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури).
З вказаним висновком позивач не погоджується, оскільки ним як Замовником під час створення повідомлення про намір укласти договір було повністю виконано вимоги щодо заповнення відповідних полів. Тож, вся зазначена інформація в повній мірі відображається автоматично у повідомленні, оприлюдненому на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель.
До того ж, позивач акцентує увагу, що висновок відповідача про необхідність долучення до повідомлення експертних, нормативних, технічних та інших документів у підтвердження умов застосування переговорної процедури, не лише суперечить закону, але й не враховує технічні аспекти розміщення повідомлення.
Позивач з фактом вчинення процедури закупівлі з порушеннями, які виявив відповідач, не погоджується. Вважає, що Південним офісом Державної аудиторської служби у висновку за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-01-21-006935-b встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до Колонії щодо усунення неіснуючих, надуманих порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 8 червня 2023 року, позов задоволено:
- визнано протиправним і скасовано висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України від 22 листопада 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-01-21-006935-b;
- стягнуто на користь Державної установи "Вінницька виправна колонія (№86)" понесені витрати зі сплати судового збору в сумі: 2481,00 грн, за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Державної аудиторської служби України.
Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що ані статтею 40, ані Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачений обов`язок Замовника оприлюднювати саме документи експертних, нормативних, технічних та інших, а законодавчо закріплено лише обов`язок розмістити в оголошенні про намір укласти договір з інформацією про це.
Тобто, суди попередніх інстанцій зауважили, що обов`язок оприлюднити в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформації про експертні, нормативні, технічні та інші документи не є тотожним з обов`язком оприлюднити самі ці документи.
Також, суди зауважили, що норма частини шостої статті 40 Закону щодо можливості розміщення у повідомленні про намір укласти договір іншої інформації є диспозитивною, а тому не визначає обов`язкову форму поведінки Замовника у такому разі.
Насамкінець суди зауважили, що повідомлення про намір укласти договір формується в електронній системі закупівель "PROZORRO" автоматично, а тому до нього немає технічної можливості додати будь-які поля або документи, а довантажені документи не є складовою цього повідомлення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У липні 2023 року Південний офіс Держаудитслужби подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 8 червня 2023 року, та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Скаржник наполягає, що суди попередніх інстанцій не врахували правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 27 грудня 2022 року у справі №420/14352/21.
Верховним Судом ухвалою від 24 липня 2023 року було відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
21 січня 2022 року ДУ "Вінницька виправна колонія (№86) в електронній системі закупівель "PROZORRO" оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі: "електрична енергія". Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-21-006935-b.
21 січня 2022 року за результатом проведених переговорів з учасником Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕПК ПОДІЛЛЯ" (далі - "ТОВ "ЕПК ПОДІЛЛЯ"") Замовником досягнуто домовленості щодо закупівлі "електричної енергії" для забезпечення потреб Замовника на 20% в сумі: 518066,40 грн, 100000 кіловат-годин.
Як наслідок на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2022-01-21-006935-b.
27 січня 2022 року між позивачем та Переможцем переговорної процедури закупівлі - ТОВ "ЕПК ПОДІЛЛЯ" укладено договір №67-012021/3К про постачання електричної енергії споживачу.
Згідно наказу відповідача від 16 листопада 2022 року №276 вирішено розпочати процедуру моніторингу закупівлі UA-2022-01-21-006935-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу Південний офіс Державної аудиторської служби України склав висновок про результати моніторингу №UA-2022-01-21-006935-b від 22 листопада 2022 року, яким встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: "в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі".
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Згідно із статтею 40 указаного Закону як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Частина друга статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:
виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;
надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;
оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;
здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";
4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;
6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;