ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 640/17066/20
адміністративне провадження № К/990/34557/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування рішення, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 (суддя - Кузьменко А. І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 (колегія суддів у складі: Глущенко Я. Б., Горяйнова А. М., Пилипенко О. Є.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У липні 2020 року Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" (далі - позивач, КП "Київтеплоенерго") звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення аварійних пошкоджень на теплових мережах в РТМ "Центр" та РТМ "Печерськ" СП "КИЇВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ" КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО"), оголошення № UA-2020-04-17-006788-a, у частині встановлення порушень абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону, а також здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2020-06-22-000039).
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі з огляду на невідповідність вимогам тендерної документації тендерних пропозицій учасників, допущених до участі в тендері, на його думку, є необґрунтованим.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
На підставі наказу Держаудитслужби від 22.06.2020 № 162 "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2020-04-17-006788-a згідно з частиною другою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
За наслідками проведеного моніторингу відповідачем складено висновок від 13.07.2020 № 607, яким зафіксовано порушення вимог абзацу 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції від 02.04.2020) та, з огляду на встановлені порушення законодавства, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачем не доведено наявності правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку. Суд вважає обґрунтованим висновок відповідача, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-енергетична компанія-16" (далі - ТОВ "Будівельно-енергетична компанія-16") не виконано усіх вимог щодо підтвердження можливості надання послуг згідно із вимогами тендерної документації (додаток 2 до Тендерної документації), оскільки ТОВ "Будівельно-енергетична компанія-16" у складі тендерної пропозиції не надано підтвердних документів щодо виконання аналогічного договору (акти виконаних робіт). Крім того, суд встановив, що ТОВ "Будівельно-енергетична компанія-16" у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та відповідної матеріально-технічної бази, в якій зазначено перелік обладнання, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі, що орендується за договором оренди у Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-виробничий центр "СЕРВІТ" (далі - договір оренди) та надано завірену копію відповідного договору оренди. Також суд зазначив, що порівнянням зазначеного у довідці обладнання, машин та механізмів з переліком обладнання, що орендується за договором оренди, встановлені розбіжності у кількості запропонованого учасником обладнання, а саме: у довідці зазначено про наявність 2 одиниць котків дорожніх самохідних вібраційних, гладковальцевих, масою 5 т моделі JCB-VM132D, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі котка; у довідці зазначено про наявність 2 одиниць самоскидів (20 т) моделі МАЗ 551605-271, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі самоскида; у довідці зазначено про наявність 2 одиниць самоскидів (30 т) моделі DAF CF85.410, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі самоскида. Отже, суд вважав, що у даному випадку належним документом, що підтверджують наявність на підприємстві 2-х віброкотків, 4-х самоскидів та терм бункера є саме договір оренди обладнання. Зазначення у довідці (кваліфікаційні відомості) про наявність вказаного вище обладнання без подання підтверджуючих документів наявності такого обладнання у учасника торгів на праві власності та/або оренді такого обладнання, на думку суду, свідчить про невідповідність пропозиції Тендерній документації. З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок на предмет дотримання відповідачем положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є таким, що відповідає визначеним вимогам, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування приписів статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, від 15.06.2021 у справі № 922/2987/20, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, в яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що "з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду".
Скаржник наголошує, що оскарженим висновком встановлено, що на момент прийняття висновку (на 13.07.2020) вже була завершена процедура торгів, зокрема відбулися такі події: 05.06.2020 протокол про визначення переможця; 05.06.2020 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем; 25.06.2020 оприлюднено інформацію про укладення 24.06.2020 договору про закупівлю № 753/КТМ-23-20.
Крім того, обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування: приписів пункту 8 частини другої статті 2 КАС України в частині невідповідності оскаржених рішень та висновку, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості, вмотивованості та пропорційності, викладеного у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а у подібних правовідносинах; приписів частини першої статті 2 КАС України у сукупності з приписами частини п`ятої статті 49 та пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України в частині прийняття рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки особи, яка небула залучена до участі у справі, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.10.2022 у справі № 280/8717/20, від 16.02.2022 у справі № 260/2276/20, від 18.04.2022 у справі № 460/8484/20, від 15.09.2021 у справі № 520/15115/2020, від 09.09.2021 у справі № 160/11585/19, від 09.09.2021 у справі № 240/9602/19, від 09.09.2021 у справі № 120/3052/19-а, від 28.07.2021 у справі № 380/257/20, від 15.04.2021 у справі № 480/3461/19, від 30.06.2020 у справі № 640/1216/19, від 30.06.2020 у справі № 320/733/19, від 30.06.2020 у справі № 300/938/19, від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19 у подібних правовідносинах.
Указуючи на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм пункту 4 частини першої статті 30 у поєднанні з приписами абзацу 2 та 3 частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019, чинного на момент виникнення спірних правовідносин) в частині віднесення недоліків тендерної пропозиції, які не впливають на зміст пропозиції та на конкуренцію до категорії формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, які не мають впливу на зміст пропозиції і на конкуренцію, і як наслідок - не можуть бути підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.
На переконання скаржника оскаржений висновок відповідача з вимогою припинення зобов`язань за укладеним по результатам спірної закупівлі договором між позивачем та ТОВ "Будівельно-енергетична компанія-16" від 24.06.2020 № 753/КТМ-23-20 обґрунтований виявленими відповідачем формальними і несуттєвими недоліками тендерної пропозиції учасника, які не мали впливу на зміст пропозиції та жодним чином не вплинули на конкуренцію, оскільки належна інформація містилася в інших документах тендерної пропозиції учасника. Однак у оскаржених рішеннях суди обмежившись констатацію виявлених відповідачем недоліків тендерної пропозиції не надали оцінки впливу таких недоліків на зміст пропозиції учасника, його технічний потенціал або на конкурентоздатність у цій процедурі закупівлі.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення.
Рух касаційної скарги
07.12.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга КП "Київтеплоенерго" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/17066/20.
Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою КП "Київтеплоенерго" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022.
Ухвалою Верховного Суду від 17.10.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
За змістом статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною першою статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.