ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 161/12522/18
провадження № 51-8071 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
ОСОБА_8, ОСОБА_9,
ОСОБА_10,
засудженого ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року стосовно
ОСОБА_11,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця м. Любомль Любомльського
району Волинської області, який проживає за
адресою:
АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вищий антикорупційний суд (далі - ВАКС) вироком від 20 липня 2022 року засудив ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 08 березня 2023 року змінила вирок стосовно ОСОБА_11, виключивши з його мотивувальної частини посилання як на доказ на протоколи від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 та 22 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) - аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до нього - оптичними носіями інформації № 6136т, № 6137т, № 2791т.
У решті вирок суду залишила без змін.
За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за таких обставин.
05 грудня 2017 року інспектором СРПП Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_12, який 08 грудня 2017 року було скеровано для розгляду до Луцького міськрайонного суду Волинської області.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 12 грудня 2017 року матеріали даної справи про адміністративне правопорушення передані для розгляду судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_13 і присвоєно № 161/19067/17.
18 грудня 2017 року приблизно о 09:30 ОСОБА_12, перебуваючи в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, що за адресою: вул. Конякіна, 3, м. Луцьк, зустрів раніше знайомого суддю Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11, який у ході розмови пообіцяв йому дізнатись інформацію щодо дати розгляду адміністративної справи стосовно нього за ст. 130 КУпАП та прізвище судді, який буде її розглядати.
У період з 18 по 20 грудня 2017 року ОСОБА_11 з`ясував, що вказана справа стосовно ОСОБА_12 перебуває на розгляді у судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_13, у зв`язку з чим у нього виник умисел на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення суддею ОСОБА_13, який відповідно до пп. "ґ" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" та примітки до ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
21 грудня 2017 року приблизно о 11:15 ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_12 в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, що за адресою: вул. Конякіна, 3, м. Луцьк, діючи з умислом на одержання для себе неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - суддею ОСОБА_13, повідомив ОСОБА_12, що узгодить із суддею відкладення розгляду вищевказаної справи про адміністративне правопорушення за межі строків накладення адміністративного стягнення, призначивши наступну зустріч на 22 грудня 2017 року о 09:00
22 грудня 2017 року в період часу з 09:01-09:04 ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_12, яка відбулась біля приміщення Луцького міськрайонного суду Волинської області за вищезазначеною адресою, висловив останньому пропозицію за неправомірну вигоду вплинути на суддю ОСОБА_13, з метою затягування строків розгляду справи про адміністративне правопорушення та подальше прийняття ним рішення про її закриття у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, уточнивши при цьому розмір неправомірної вигоди - 500 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України (далі - НБУ) на 22 грудня 2018 становило 13 927,98 грн, та порекомендував ОСОБА_12 знайти адвоката для захисту своїх прав і надання правової допомоги у розгляді судом справи про адміністративне правопорушення.
15 березня 2018 року приблизно о 08:45 ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_12, яка відбулась у приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повідомив останньому, що предмет неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США необхідно передати йому через адвоката ОСОБА_14 .
Цього ж дня, приблизно о 15:17 ОСОБА_12, на виконання вказівки ОСОБА_11, зустрівся із адвокатом ОСОБА_14 за місцем його проживання ( АДРЕСА_2 ) та передав йому для подальшої передачі судді ОСОБА_11 за вплив на прийняття рішень суддею ОСОБА_13 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 15 березня 2018 року становило 13 007 грн.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9, не погоджуючись із судовими рішення через порушення норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні його підзахисного складу кримінального правопорушення. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
під час досудового розслідування:
- кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 368 КК України було зареєстровано на штучно створених доказах;
- не було оформлено залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва;
- під час проведення спеціального слідчого експеримента 15 березня 2018 року відбулось незаконне проникнення до житла ОСОБА_14, без дозволу суду;
суд першої інстанції:
- під час підготовчого судового засідання не розглянув по суті скаргу сторони захисту на дії та рішення органу досудового розслідування;
- безпідставно відмовив у задоволенні відводу прокурору ОСОБА_15, не врахувавши того, що стосовно нього Державне бюро розслідування (далі - ДБР) за заявою ОСОБА_11 розпочало досудове розслідування;
- не забезпечив проведення змагального процесу - дозволив прокурору подавати докази вибірково, змінив обсяг обвинувачення на власний розсуд, позбавивши сторону захисту можливості реалізувати свої повноваження, а обвинуваченого - захиститись від зміненого обвинувачення;
- безпідставно відмовив у задоволенні клопотань захисту про витребування матеріалів з прокуратури Волинської області, які є частиною даного кримінального провадження, та доступ до яких захисту не було забезпечено;
- залишив поза увагою те, що допит свідка ОСОБА_16 відбувся до внесення відомостей про злочин, про який він повідомив, до Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР);
- проігнорував подані захистом клопотання про незаконність реалізації ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва (№ 01-21637т/НСД) в кримінальному провадженні № 52017000000000736 при розслідуванні інших кримінальних проваджень до моменту їх об`єднання;
- не дав належної оцінки тим обставинам, що обшук за місцем проживання ОСОБА_14 було проведено без дозволу слідчого судді, без урахування його статусу адвоката та не зважив на зауваження представника Ради адвокатів України, зафіксованих в протоколі обшуку;
- не дослідив письмові пояснення ОСОБА_11 ;
- не перевірив законність походження коштів, використаних під час НСРД, та їхню справжність;
- не проаналізував дії ОСОБА_12, які носили провокативний характер (був ініціатором розмов, зустрічей, завуальованих бесід, фіксував не всі розмови), а також те, що ОСОБА_12 брав участь в аналогічних оперативних заходах у інших кримінальних провадженнях;
- врахував як докази протокол НСРД від 16 березня 2018 року з додатками, залишивши поза увагою те, що слідчий суддя апеляційного суду не давав дозволу на обмеження конституційних прав судді ОСОБА_13 ;
суд апеляційної інстанції:
- в мотивувальній частині ухвали не відобразив показань ОСОБА_11, наданих під час апеляційного провадження;
- не врахував висновок спеціаліста в галузі філології, який може підтвердити провокативність дій ОСОБА_12 ;
- не перевірив належним чином доводів усіх апеляційних скарг сторони захисту, не виправив допущених судом першої інстанції порушень;
- змінивши вирок та виключивши посилання на протоколи НСРД від 02 січня 2018 року як на докази, продовжив посилатись на їхній зміст при формулюванні своїх висновків щодо незгоди з доводами апеляційних скарг.
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_7, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
В додаток до доводів, аналогічних до доводів ОСОБА_9, захисник мотивує свої вимоги також тим, що:
- під час досудового розслідування стороні захисту не були відкриті докази, які зберігаються в прокуратурі Волинської області, та протоколи допиту свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, а суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про доступ до цих матеріалів на судовому розгляді;
- суд першої інстанції порушив вимоги ст. 337 КПК України, самостійно визначив обсяг обвинувачення, яке прокурор не змінював;
- суд апеляційної інстанції виключив з доказів два протоколи НСРД, але не зважив на те, що значна частина вироку містить посилання на їхній зміст; через таке рішення не вдалося повноцінно перевірити, чи не було провокації, та фактично відсутня кінцева редакція вироку;
- суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на порушення, допущені судом першої інстанції, про які зазначала сторона захисту у поданих апеляційних скаргах, внаслідок чого ухвалив формальне рішення, яке не спрямоване на поновлення порушених прав ОСОБА_11 та фактично залишив в силі неправосудний вирок, чим порушив право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.
Крім тверджень, аналогічних до тих, що зазначені в касаційних скаргах захисників ОСОБА_9, ОСОБА_7, захисник ОСОБА_6 указує на те, що:
суди:
- не зважили на доводи про штучне створення стороною обвинувачення доказів;
- необґрунтовано стягнули з ОСОБА_11 витрати за проведення експертиз щодо дослідження тих носіїв інформації, які були визнані недопустимими доказами;
- залишили без належної уваги доводи сторони захисту про продовження строків досудового розслідування не слідчим суддею, а неповноважною особою - заступником Генерального прокурора, та про порушення строків досудового розслідування;
Апеляційна палата:
- не зробила своїх висновків щодо провокації злочину;
- не визнала недопустимими докази, похідні від тих протоколів НСРД, які ухвалою визнано недопустимими;
- постановила ухвалу, яка містить суперечливі висновки.
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_8, не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, неправильну оцінку обставин, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 369-2 КК України - закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що суди не зважили на доводи сторони захисту про те, що:
- обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 подано до суду поза межами строку досудового розслідування;
- сторона захисту закінчила ознайомлення з матеріалами досудового розслідування 17 липня 2018 року, проте орган досудового розслідування продовжив здобувати нові докази;
- строк досудового розслідування був продовжений неповноважною особою - прокурором, а не слідчим суддею, тобто не було враховано зміни до ст. 294 КПК України.
На касаційні скарги сторони захисту прокурор подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали доводи усіх касаційних скарг, просили скасувати оскаржувані судові рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8 дотримався не в повній мірі з огляду на таке.
Так, Вищий антикорупційний суд вироком від 20 липня 2022 року засудив ОСОБА_11 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Не погоджуючись із вироком, сторона захисту звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене під час досудового та судового розгляду, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_11, просила скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 08 березня 2023 року частково задовольнила апеляційні скарги захисників,змінила вирок стосовно ОСОБА_11, виключивши з його мотивувальної частини посилання як на доказ на протоколи НСРД від 02 січня 2018 року з додатками до них - оптичними носіями.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про визнання необґрунтованими доводів сторони захисту щодо продовження строків досудового розслідування неповноважною особою та відсутності підтвердження залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва.
Доводи про продовження строків досудового розслідування неповноважною особою
Сторона захисту в апеляційних скаргах зауважувала, що строк досудового розслідування в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 продовжувала неповноважна особа - заступник Генерального прокурора, що суперечило приписам ст. 294 КПК України в редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року.
Апеляційна палата такі доводи відхилила через те, що вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального процесуального закону.
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон № 2147-VIII), яким, зокрема, внесено зміни до статті 294 КПК України та надано повноваження слідчому судді щодо продовження строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього Закону, тобто з 16 березня 2018 року.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що:
- 27 жовтня 2017 року за заявою ОСОБА_16 до ЄРДР були внесені відомості за № 52017000000000736 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;
- 17 листопада 2017 року до ЄРДР були внесені відомості за № 42017030000000480 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;