?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2023 року
м. Київ
cправа № 903/742/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Мачульського Г. М., Рогач Л. І.,
секретаря судового засідання - Денисевича А. Ю.,
розглянувши касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2023 (колегія суддів: Крейбух О. Г., Тимошенко О. М., Юрчук М. І.) та рішення Господарського суду Волинської області від 11.01.2023 (суддя Слободян О. Г.) у справі
за позовом Боратинської сільської ради до Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 294 743,70 грн,
про час і місце розгляду касаційної скарги сторони повідомлені належним чином, але не скористалися правом направити для участі у справі своїх повноважних представників,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2022 року Боратинська сільська рада (далі - Рада) звернулася до Господарського суду Волинської області з позовом до ДП "Евода Трейд" Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" (далі - Підприємство) про визнання недійсними недійсними укладених між ними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу від 30.12.2020 № 11, а саме: від 31.03.2021 (дата підписання - 12.04.2021) № 3, від 12.04.2021 № 4, від 30.06.2021 (дата підписання - 25.10.2021) № 5, від 01.08.2021 (дата підписання - 26.10.2021) № 5.1, від 08.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 6, від 10.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 7, від 25.08.2021 (дата підписання - 25.11.2021) № 8, від 01.09.2021 (дата підписання - 26.11.2021) № 9, від 01.10.2021 (дата підписання - 29.11.2021) № 10, від 14.10.2021 (дата підписання - 30.11.2021) № 11. Рада також заявила вимогу про стягнення з Підприємства грошових коштів у розмірі 294 743,70 грн
2. На обґрунтування позовних вимог Рада послалася на порушення законодавства у сфері публічної закупівлі, зокрема, при укладанні та виконанні зобов`язань за оспорюваними додатковими угодами, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни товару і, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі). Вона наполягає на тому, що оспорювані угоди укладені всупереч положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення на 122,95 % від первинної ціни при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Ці обставини Рада вважає підставою для стягнення з відповідача безпідставно сплачених нею коштів.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3. 25.11.2020 Рада оголосила процедуру закупівлі - відкриті торги (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-25-005287-b) за предметом закупівлі: електрична енергія (ДК 021:2015:09310000-5 - електрична енергія), відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 та розділу ІV Закону України "Про публічні закупівлі". Очікуваний обсяг постачання електричної енергії - 707 000 кВт-год. Очікувана вартість закупівлі (розмір бюджетного призначення) - 1 696 800 грн. Основним критерієм вибору переможця була ціна. У процедурі закупівель брали участь два суб`єкти господарювання: Підприємство та Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
4. 17.12.2020 за результатами проведеної процедури закупівлі на виконання вимог статті 33 названого Закону замовник в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із учасником, тендерна пропозиція якого за результатами аукціону є найбільш економічно вигідною, - Підприємством.
5. 30.12.2020 Рада як замовник і Підприємство як постачальник уклали договір про постачання електричної енергії споживачу № 11 із додатками, згідно з яким ціну за одиницю товару визначено у розмірі 1,691 грн/кВ-год. Постачальник зобов`язався продавати замовнику електричну енергію, а останній - оплачувати її вартість. Термін поставки товару - з 01.01.2021 до 31.12.2021 включно. Загальна сума договору склала 1 195 537 грн з ПДВ.
6. У пунктах 4.3, 6.3 договору сторони домовилися про те, що постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена додатком 2 до договору. Ціна за одиницю товару може змінюватися з дотриманням сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюється додатковою угодою у порядку, визначеному в додатку 3 до договору.
7. У пунктах 7, 7.1, 7.4 додатку 3 до договору сторони погодили, що зміна істотних умов договору здійснюється на вимогу постачальника шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку у торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (РДН) і внутрішньодобовому ринку (ВДР) та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді у торговій зоні "ОЕС України" і оприлюднені на офіційному вебсайті Державного підприємства "Оператор ринку" за адресою у мережі "Інтернет": https://www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.
8. За період з 30.12.2020 по 31.12.2021 сторони уклали дванадцять додаткових угод щодо зміни істотних умов договору, з яких десять зумовлені збільшенням ціни на одиницю товару, зокрема:
- додаткова угода від 31.03.2021 (дата підписання - 12.04.2021) № 3 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 1,83536 грн/кВ-год із 01.03.2021;
- додаткова угода від 12.04.2021 № 4 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,01889 грн/кВ-год із 01.03.2021;
- додаткова угода від 30.06.2021 (дата підписання - 25.10.2021) № 5 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,14 грн/кВ-год із 01.06.2021;
- додаткова угода від 01.08.2021 (дата підписання - 26.10.2021) № 5.1 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,22 грн/кВ-год із 01.08.2021;
- додаткова угода від 08.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 6 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,44 грн/кВ-год із 01.08.2021;
- додаткова угода від 10.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 7 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,68 грн/кВ-год із 01.08.2021;
- додаткова угода від 25.08.2021 (дата підписання - 25.11.2021) № 8 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,882 грн/кВ-год із 01.08.2021;
- додаткова угода від 01.09.2021 (дата підписання - 26.11.2021) № 09 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 3,17 грн/кВ-год із 01.09.2021;
- додаткова угода від 01.10.2021 (дата підписання - 29.11.2021) № 10 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 3,486 грн/кВ-год із 01.10.2021;
- додаткова угода від 14.10.2021 (дата підписання - 30.11.2021) № 11 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 3,77 грн/кВ-год із 01.10.2021.
9. Позивач посилався на те, що підставою підписання сторонами цих додаткових угод є неналежним чином відібрана з відомостей, оприлюднених на офіційному вебсайті Державного підприємства "Оператор ринку" та торгово-промислових палат, інформація щодо зміни макроекономічних показників у країні та збільшення вартості електричної енергії на різних сегментах ринку, яка згодом викладена у письмових пропозиціях постачальника.
10. Унаслідок укладення цих додаткових угод від початкової тендерної пропозиції зменшено обсяг закупівлі електричної енергії на 339 475,05 кВт-год - на 48,3 % та збільшено ціну за 1 кВт-год на 2,079 грн, тобто на 122,95 %.
11. Рада не погодилася із розміром збільшеної ціни за одиницю електричної енергії, вважаючи її завищеною. Тому просить визнати недійсним оскаржувані додаткові угоди як такі, що укладені з порушенням вимог статті 3, частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
12. 11.01.2023 Господарський суд Волинської області ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2023, про задоволення позову.
13. За висновком судів попередніх інстанцій, унаслідок укладення оспорюваних додаткових угод ціна на продукцію (електроенергію) збільшилась на 122,95 % від первинної ціни, визначеної у договорі, і ці угоди суперечать указаним позивачем вимогам Закону, а тому підлягають визнанню недійсними і, як наслідок, грошові кошти у заявленому розмірі, які сплачені Радою за товар, поставлений Підприємством за завищеною ціною, підлягають стягненню з відповідача як безпідставно отримані.
14. Суди зауважили на тому, що відповідач помилково сприймає положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Ця норма застосовується у разі, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим саме для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми цього закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
15. Крім того, суди послалися на недоведення відповідачем факту коливання ціни на електричну енергію. Законодавство про публічні закупівлі та відповідно умови укладеного між сторонами договору встановлюють спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах, а Рада як сторона договору розпоряджається не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. При зверненні до замовника (позивача) з пропозиціями підвищити ціну відповідач не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою під час участі в тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, та не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції).
16. За висновком суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно застосував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, зокрема, щодо впливу обставин укладення спірних додаткових угод у подібних правовідносинах на ефективність використання бюджетних коштів та щодо застосування до спірних правовідносин норм частини першої статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Короткий зміст касаційної скарги
17. Підприємство звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про відмову в позові.
18. Визначаючи підставою касаційного оскарження пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Підприємство зазначило про необхідність відступлення від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 і врахованих судами обох інстанцій під час ухвалення оскаржуваних судових рішень.
19. Необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, зробленого у цих справах, обґрунтована тим, що під час розгляду справи правова позиція Верховного Суду сформована щодо іншої редакції Закону України "Про публічні закупівлі" і вона не може бути релевантною до спірних відносин у межах цього спору.
20. Скаржник зазначає про те, що Верховний Суд у справах № 927/491/19 та № 915/1868/18 тлумачив норми вказаного Закону, які були застосовані судами до договорів на постачання природного газу для опалення загальноосвітніх навчальних закладів від 02.08.2018 та палива від 02.02.2017. Тобто у період спірних правовідносин, які склались між сторонами спору у цих справах, діяла інша редакція Закону, зокрема положення пункту 2 частини четвертої статті 36 цього Закону. Проте, починаючи з 19.04.2020, положення цієї норми викладено у новій редакції, зокрема у пункті 2 частини п`ятої статті 41. Крім того, ці справи стосуються правовідносин, які виникли у межах виконання договорів щодо постачання природного газу та палива, тоді як у спірних правовідносинах Підприємство є постачальником електричної енергії, для якої чинним законодавством України передбачений окремий порядок підтвердження коливання цін, відмінний від порядку, який підлягає застосуванню у правовідносинах щодо постачання природного газу та палива.
21. За твердженням скаржника, у період укладання оспорюваних додаткових угод діяли інші норми законодавства про публічні закупівлі, які дозволяли сторонам оспорюваних додаткових угод здійснювати розрахунок відсотків зміни ціни від початкової ціни укладеного договору, а у наступних додаткових угодах - від останньої зміни ціни. Підприємство наголошує на тому, що такий підхід повністю узгоджується з нормою, передбаченою у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яка безумовно надає право не застосовувати обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару, якщо таким товаром є електрична енергія.
22. Скаржник зазначає про те, що відповідно до частин п`ятої, шостої статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції. Тому довідки Торгово-промислової палати України при укладенні оспорюваних додаткових угод не були єдиним доказом, які можуть підтвердити коливання ціни електричної енергії у бік збільшення. Усі пропозиції Підприємства щодо збільшення ціни продукції (електроенергії) обґрунтовано даними із сайту Державного підприємства "Оператор ринку", як то визначено статтею 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".
23. На обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм Законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про публічні закупівлі" з точки зору їх конкуренції, а також звернув увагу на необхідність застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) - "ніхто не може діяти всупереч своїй поведінці", в основі якої лежить принцип добросовісності.
24. Скаржник також просить передати цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, наполягаючи на наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
25. Позивач не скористався наданим йому статтею 295 ГПК України правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу.
Позиція Верховного Суду
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України
26. На розгляд суду касаційної інстанції передано питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними оспорюваних угод як таких, що не відповідають пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів за цим наслідком.
27. Відповідно до частин першої, третьої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
28. Згідно із абзацом 1 частини першої статті 216 цього ж Кодексу недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
29. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
30. Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто для того, щоби визнати той чи інший правочин недійсним, позивач у справі має довести, що такий правочин саме у момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
31. Сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
32. Статтею 3 цього Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
33. Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
34. У частині четвертій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
35. Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
36. Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
37. За загальним правилом, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
38. Утім, ця норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
39. Ця норма передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема й електричної енергії.
40. Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).