постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
28 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 208/1114/17
провадження № 51-2697км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
судового секретаря ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 42016040000000944 за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Камянське,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК)
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 24 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.
Згідно з обвинувальним актом вказаний злочин був вчинений за таких обставин.
27 жовтня 2016 року директор ТОВ "Прайм Ойл" ОСОБА_7 звернувся до директора КП КМР "Трамвай" Дніпродзержинської міськради ОСОБА_6 з приводу укладення між ТОВ "Прайм Ойл", ТОВ "ТВК Прайм" та КП "Трамвай" договорів на поставку паливно-мастильних матеріалів. Під час обговорення цього питання в останнього виник умисел на отримання неправомірної вигоди від представників вказаного товариства.
Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_6 27 жовтня 2016 року, перебуваючи на своєму робочому місці в м. Кам`янське повідомив ОСОБА_7, що укладення таких договорів можливе лише за умови повернення йому 20% від суми поставки.
01 листопада 2016 року ОСОБА_7 разом із менеджером ТОВ "Прайм Ойл" ОСОБА_8 перебуваючи в робочому кабінеті ОСОБА_6 повторно звернулися до нього з питанням щодо укладення договорів поставки паливно-мастильних матеріалів. Під час розмови ОСОБА_6 підтвердив свої вимоги про необхідність повернення йому 20% від суми поставки, як обов`язкову умову укладення договору і при цьому повідомив, що впродовж листопада-грудня 2016 року КП КМР "Трамвай" необхідно поставити паливно-мастильні матеріали на загальну суму 49 000 гривень, про що сторони дійшли словесної згоди.
На виконання вказаних домовленостей 09 листопада 2016 року між директором КП КМР "Трамвай" ОСОБА_6 та ТОВ "ТВК Прайм" в особі директора ОСОБА_9 був укладений договір № 513/372 про закупівлю мастильних матеріалів на суму 49 000 гривень.
Згідно видаткової накладної № РНО-ООІОЗЗ від 09 грудня 2016 року ТОВ "ТВК Прайм" на адресу КП КМР "Трамвай" за цим договором поставило оливу моторну М-8, оливу моторну М-10ДМ та оливу компресорну КС-19 на загальну суму 4 142, 20 гривні.
Відповідно до видаткової накладної № РНО-ООЮ81 від 29 грудня 2016 року,
ТОВ "ТВК Прайм" на адресу КП КМР "Трамвай" поставило мастило графітне 20 дм, на загальну суму 1 909, 80 гривень.
26 грудня 2016 року між КП КМР "Трамвай" в особі ОСОБА_6 та ТОВ "Прайм Ойл" в особі директора ОСОБА_7 було укладено договір № 567 про закупівлю мастильних матеріалів загальною вартістю 49 000 гривень.
На виконання умов цього договору 24 січня 2017 року згідно рахунку-фактури
№ ПР-000003 від 24 січня 2017 року ТОВ "Прайм Ойл" поставило КП КМР "Трамвай" оливу моторну М-10ДМ, оливу моторну М-8 В та мастило графітне на суму 15 433, 28 гривень.
Таким чином, ТОВ "Прайм Ойл" та ТОВ "ТВК Прайм" упродовж листопада 2016 року - січня 2017 року поставили КП КМР "Трамвай" мастильні матеріали на загальну суму 21 485, 28 гривень.
З метою одержання від представників ТОВ "Прайм Ойл" та ТОВ "ТВК Прайм" неправомірної вигоди за укладання з КП КМР "Трамвай" вказаних договорів у виді повернення йому 20% від вартості фактично поставлених товарів, ОСОБА_6 приблизно о 13-й годині 31 січня 2017 року на автомобільній заправці "WOG" повідомив ОСОБА_8 номер своєї банківської картки відкритої у ПАТ КБ "ПриватБанк".
Діючи згідно з досягнутою домовленістю останній 08 лютого 2017 року о 08:45 перерахував на картковий рахунок ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 4 300 гривень.
При перегляді вироку за апеляційними скаргами прокурора та захисника Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 06 червня 2022 року залишив ці скарги без задоволення, а вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що незважаючи на допущені судом першої інстанції порушення, а саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд залишив вирок без зміни.
Вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення повністю доведена зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_7, протоколами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), на яких зафіксовані зустрічі та розмови між обвинуваченим та ОСОБА_10, документами з банківської установи.
На його думку, висновки суду про завищення кваліфікації при реєстрації кримінального провадження з метою отримання можливості проведення НСРД є безпідставними. Також прокурор вважає необґрунтованими сумніви суду щодо законності здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, зміни до правової кваліфікації якого не були зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі - ЄРДР). Вказує, що кримінальний процесуальний закон та положення про ЄРДР не вимагають від слідчого або прокурора внесення до ЄРДР відомостей про зміну кваліфікації. Стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і надав перевагу показанням ОСОБА_6 .
Зазначає, що твердження суду про провокацію злочину не є обґрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_8 дійсно мав трудові відносини з ТОВ "Прайм ОЙЛ" та ТОВ "ТВК Прайм", які не були оформлені офіційно, що підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 .. Вказує, що місцевий суд безпідставно долучив до матеріалів справи вирок щодо ОСОБА_8, яким останнього засуджено як працівника міліції за корупційний злочин, оскільки ці обставини не мають відношення до предмету доказування.
Також вважає безпідставними висновки суду про те, що органом досудового розслідування не перевірялось питання переведення ОСОБА_6 з посади директора на іншу посаду, та втрата ним відповідних організаційно-розпорядчих та адміністративно-гоподарських функцій. Зазначає, що матеріалами НСРД зафіксовано розмову ОСОБА_6 в якій він повідомив, що і надалі контролює договірні відносини між КП КМР "Трамвай" та ТОВ "Прайм Ойл" і ТОВ "ТВК Прайм". При цьому звертає увагу на те, що гроші в сумі 4 273, 52 гривень перераховані свідком ОСОБА_8 08 лютого 2017 року не на рахунок КП КМР "Трамвай", а на банківську картку ОСОБА_6, номер якої був відомий лише її власнику.
Зауважує, що у разі неприпинення злочинної діяльності ОСОБА_6 сума неправомірної вигоди, на яку був спрямований його умисел, становила б 113 000 гривень.
Стверджує, що доводи, які були наведені ним в апеляційній скарзі, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, чим було порушено вимоги ст. 419 КПК. Окрім цього зазначає, що в мотивувальній частині ухвали апеляційним судом невірно вказано номер кримінального провадження.
З огляду на ці обставини вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор вимоги касаційної скарги підтримала.
Виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_11 у поданих письмових заявах просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни, касаційний розгляд проводити без їх участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За змістом ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК).
За правилами ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, у ній прокурор, поміж іншого, просить дати зібраним у справі доказам іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
У цій справі фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції, а зроблений судом у вироку висновок щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.