ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2023 року
м. Київ
справа №360/7719/21
адміністративне провадження № К/990/10273/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Білак М.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу № 360/7719/21
за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1, в інтересах якого діє адвокат Зеленський Максим Сергійович,
на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1, П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Луганської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де, з урахуванням уточненого позову, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 15 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора ОСОБА_1 ;
1.2. зобов`язати уповноважену Генеральним прокурором кадрову комісію обласних і прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01.11.2021 № 1615к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 02.11.2021;
1.4. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (рівнозначній посаді - прокурора Троїцького відділу Сватівської окружної прокуратури Луганської області) з 02.11.2021;
1.5. стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.11.2021 по дату поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку позивача в розмірі 1767,26 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 09.11.2020 позивачем згідно з інформацією, відображеною на дисплеї комп`ютеру отримано 90 балів, що є меншим від прохідного балу (93 бали). З огляду на технічні та інші причини (неналежна робота обладнання та програмного забезпечення, неодноразове зависання на певний час з працюючим відліком часу на надання відповідей), з метою призначення нової дати складання даного іспиту позивач звертався до уповноваженої Кадрової комісії та членів робочої групи із заявами під час тестування, а згодом із письмовою заявою від 12.11.2020.
2.1. Електронним листом від 23.11.2020, надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої кадрової комісії, позивача повідомлено про прийняття рішення на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 про призначення йому нової дати складання іспиту, про дату та час проведення якого буде повідомлено додатково відповідно до Порядку № 221. Проте, згодом П`ятнадцятою кадровою комісію щодо позивача прийнято рішення від 13.09.2021 № 15 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", на підставі якого позивача наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к звільнено з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.
2.2. Позивач уважає таке рішення П`ятнадцятої кадрової комісії протиправним, оскільки уповноваженою кадровою комісією прийнято протокольне рішення від 19.11.2020, яким позивачу вирішено призначити нову дату складання іспиту. Вказане рішення ніким не скасовано та є чинним. Позивач зауважує, що ані Законом № 113-ІХ, ані Порядком № 221 не передбачено передання матеріалів щодо атестації прокурорів від однієї комісії до іншої, а також перегляд вже прийнятих комісією рішень, тому прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 з 01.10.2012 по 02.11.2021 працював в органах прокуратури України, з 05.03.2019 по дату звільнення працював на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач 04.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).
6. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур (далі - Третя кадрова комісія).
7. Позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
8. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
9. За результатами складання 09.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 90 балів.
9.1. Результати іспиту внесені до відповідної відомості та підтверджені особистими підписами позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
10. Актом налаштування та підготовки інструменту "PSYMETRICS" від 09.11.2020, засвідчено безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.
11. ОСОБА_1 12.11.2020 подано голові та секретарю Третьої кадрової комісії заяви про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поважними причинами, в яких повідомив про незгоду з результатом набраних балів з тих підстав, що на комп`ютері, на якому позивач здійснював виконання завдань, перед початком проходження тестування відбувся збій у вигляді некоректної роботи системи (зависання системи на кілька секунд при тому, що час складання іспиту продовжував спливати), що призвело до зайвого витрачання часу та відсутності можливості перейти до іншого питання. Як наслідок, при проходженні тестування, позивач вимушений був навмання ставити відповіді на поставлені питання, що не дає можливості конкурсній комісії виважено та обґрунтовано зробити висновок про результати складання іспиту позивачем.
12. Згідно із протоколом засідання Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 11, за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 прийнято рішення відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити для ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
12.1. Про результати розгляду заяви та прийняте Третьою кадровою комісією рішення позивача повідомлено шляхом направлення електронного листа на електронну пошту позивача, що підтверджено наданим в матеріали справи скріншотом вказаного листа.
13. Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
14. Наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
15. Відповідно до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 11 на засіданні комісії розглядалося питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (8 питання порядку денного). За результатами розгляду вказаного питання члени цієї комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .
15.1. Згідно з додатком № 1 до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 11 позивача включено до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося з 02.11.2020 по 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію.
16. Рішенням від 13.09.2021 № 15 П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, з урахуванням того, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, не допустила позивача до етапу проходження співбесіди та припинила участь в атестації. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
17. Наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 01.11.2021 № 1615к звільнено ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ) з 02.11.2021. З цим наказом позивач ознайомлений 02.11.2021.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
18. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 позов задоволено частково:
18.1. визнані протиправними та скасовані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 15 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо ОСОБА_1 та наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01.11.2021 № 1615к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури з 02.11.2021;
18.2. поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 03.11.2021;
18.3. стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.11.2021 по 21.09.2022 в сумі 86630,01 грн, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.
18.4. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
19. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія по суті переглянула і змінила рішення Третьої кадрової комісії щодо повторного проходження позивачем іспиту без належних на те підстав. На думку суду першої інстанції, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечило принципу правової визначеності і спричинило неправомірне звільнення позивача, який, зважаючи на згадане вище (протокольне) рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 11, мав достатні і правомірні підстави очікувати повторного проходження іспиту.
19.1. На переконання суду першої інстанції Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
19.2. У цьому випадку, на думку суду першої інстанції, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.
19.3. Отже, за висновком суду першої інстанції, прийняттям рішення про неуспішне проходження прокурором атестації порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-IX та Порядком № 221.
19.4. Таким чином, на думку суду першої інстанції, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.11.2021 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
19.5. Щодо позовної вимоги про зобов`язання уповноваженої Генеральним прокурором кадрової комісії призначити новий час (дату) складання прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд цієї інстанції зауважив, що в силу приписів підпункту 3 пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 3-2 розділу V Порядку № 221 наявність рішення суду, яке набрало законної сили, про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, якого поновлено на посаді, вже є підставою для проходження позивачем атестації на тому з етапів, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження, у зв`язку з чим додаткового встановлення судовим рішенням не потребує.
20. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09.03.2023 апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 у справі № 360/7719/21 скасовано, ухвалено нове рішення, яким відмовлено в позові.
21. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
21.1. Суд цієї інстанції зазначив, що протокольне рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 11 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 12.11.2020 є процедурним і суперечить Порядку № 221, а тому це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.
21.2. Водночас, як підкреслив суд апеляційної інстанції, Третя кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку цього суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.
21.3. Із посиланням на висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені Верховним Судом в постановах, зокрема, від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справах № 140/12386/21 та № 160/22578/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 21.02.2023 у справі № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справі № 200/16174/21, від 27.02.2023 у справі №120/15978/21-а суд апеляційної інстанції констатував, що позаяк ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до приписів Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
22. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1, в інтересах якого діє адвокат Зеленський Максим Сергійович, звернувся до Верховного Суду (далі - Суд) із касаційною скаргою, у якій сторона позивача просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09.03.2023 та передати справу на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
23. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
23.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статей 11, 16, 51 (частини першої пункту 9) Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII), пунктів 6, 14, 19 (підпункту 2) розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №113-ІХ, та в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" від 15.06.2021 № 1554-ІХ (далі - Закон № 1554-ІХ), пунктів 3, 4, 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пунктів 1, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 221) та пунктів 11, 16 (абзаців 1, 2) Порядку роботи кадрових комісій, що затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233), а також порушенням норм процесуального права (статей 2, 6, 9, 73-77, 79, 90, 242 КАС України), що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
23.2. За доводами касаційної скарги стверджується, що у період з 23.11.2020 по 01.11.2021 повідомлення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не опубліковано. У то час як Уповноваженою кадровою комісією одноголосно прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки згідно пункту 7 розділу І Порядку № 221.
23.3. Касатор акцентує увагу на тому, що чинне законодавство не передбачає можливості вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нових часу та дати складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачає і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
23.4. Скаржник зауважує, що члени Кадрової комісії, що не були присутні безпосередньо під час тестування позивача, не можуть належним чином дослідити обставини проходження ним ІІ етапу атестації, можливість та наявність технічних збоїв того дня, фізичного та психо-емоційного стану, за відсутності безпосереднього контакту та навіть без перегляду відеозапису (який не передавався згідно актів приймання передачі та його не надано до суду, що свідчить про те, що у порушення пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві перехідні положення" Закону № 113-ІХ він взагалі не вівся, тобто суб`єктами владних повноважень порушено саму процедуру атестації), а тому їх рішення не може вважатися об`єктивним, законним та обґрунтованим.
23.5. У цьому аспекті скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві перехідні положення" Закону №113-ІХ в частині обов`язковості та безальтернативності ведення відео- аудіозапису атестації прокурорів, адже його відсутність є грубим порушенням процедури атестації збоку членів кадрових комісій та робочих груп, і як наслідок цього є визнання протиправними та скасування прийнятих кадровими комісіями рішень, у тому числі оскаржуваного, якими фактично ще й переглянуті рішення інших кадрових комісій без повноважень на це.
23.6. За таких обставин, на переконання скаржника, єдиним можливим правомірним варіантом дій Кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Уповноваженої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 за №11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
23.7. Сторона позивача, заперечуючи застосування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин сформованої позиції у цій категорії спорів Верховним Судом, наголошує, що справа за позовом ОСОБА_1 не є типовою, а усі її обставини потребують повному з`ясуванню справедливим, безстороннім та неупередженим судом відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.
23.8. Протиправність оскаржуваного наказу, на думку касатора, полягає у тому, що в порушення вимог статей 11, 16, 51 Закону № 1697-VII, пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІX відсутнє будь-яке посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а позивача звільнено за зовсім іншою нормою матеріального права - підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІX, ніж попереджено. Відповідні норми Закону №113-ІХ зазнали змін згідно Закону № 1554-ІХ вже після написання позивачем відповідної заяви датованої 10.10.2019, проходження ним атестації (І етапу) та прийняття Уповноваженою кадровою комісією рішення стосовно повторного проходження ОСОБА_1 ІІ етапу атестації прокурорів.
23.9. Касатор також звертає увагу на наявність рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023, який визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, що має бути враховано Судом при вирішенні цієї справи.
24. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.04.2023 відкрите касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
25. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 04.08.2023 № 1270/0/78-23 (у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 03.08.2023 № 770/0/15-23 про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку", наказом Голови Верховного Суду від 03.08.2023 № 2457-к про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду, що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Білак М.В., Соколов В.М.
26. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 10.10.2023 закінчено підготовчі дії по справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
27. Від Офісу Генерального прокурора до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
27.1. Так, відповідач 2 уважає, що Третьою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
27.2. Офіс Генерального прокурора зауважує, що П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення його до графіку складення іспиту другого етапу атестації.
27.3. Відповідач 2 посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
27.4. Як наголошує Офіс Генерального прокурора, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
27.5. Також просить Суд врахувати ту обставину, що проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, а також те, що набрання позивачем за результатами іспиту балів, менше за прохідний бал, є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
27.6. Окрім того, відповідач 2 зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Третьої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 19.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
27.7. Офіс Генерального прокурора переконує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
27.8. Викладене, як зауважує цей відповідач, узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у подібних правовідносинах із цією справою у постанові від 15.12.2021 у справі № 420/4663/20.
28. Від Луганської обласної прокуратури до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому цей відповідач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
28.1. Доводи цього відзиву в цілому є аналогічними аргументам, неведеним у відзиві Офісу Генерального прокурора.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
29. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
31. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
32. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
33. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
34. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
35. Колегія суддів враховує, що Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 16-17 розділу IІ Закону № 113-ІX, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06.04.2023 у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02.05.2023 у справах № 160/21483/21, №240/36100/21, від 03.05.2023 у справі №500/8297/21, від 11.05.2023 у справах №160/21651/21, № 420/23672/21, № 340/9586/21, №240/38364/21 та багатьох інших.
36. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
37. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
38. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
39. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
40. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
41. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
42. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
43. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
44. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).