ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 758/15672/15-к
провадження № 51-5385км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3,за участю: секретаря судового засідання захисника прокурора ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах засуджених та прокурора, який брав участь в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Новотроіцьк, Читинської області, Російської Федерації, жителя м. Києва, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця міста Ніжин Чернігівської області, жителя м. Києва.
Обставини справи
1. Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено кожного за частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
2. Засуджені на час подій були оперуповноваженими відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві (далі - ВБНОН).
3. Суд визнав доведеним, що:
4. ОСОБА_7 з метою збуту зберігав в приміщенні ВБНОН на проспекті Г. Гонгадзе, 8 в м. Києві ацетильований опій масою 0,112 г, який 03 грудня 2014 року передав ОСОБА_9 для передачі іншій особі, яку в подальшому планували затримати з метою вимагання неправомірної вигоди.
5. Засуджені зберігали при собі канабіс масою 0,6 г, який 29 січня 2015 року в приміщенні ВБНОН передали ОСОБА_9, а приблизно о 14:30 з метою покращення показників своєї службової діяльності на АДРЕСА_1 вилучили в нього попередньо збутий ними наркотичний засіб.
6. Згодом ОСОБА_8 у рапорті, адресованому начальнику Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, вказав завідомо неправдиві відомості про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, на підставі чого до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) було внесено відомості про заявлений в ньому злочин. За ці дії він обвинувачувався за частиною 1 статті 366 КК.
7. Також засуджені обвинувачувалися за частиною 1 статті 368 КК в тому, що після затримання 16 березня 2015 року приблизно о 21:00 ОСОБА_10 з психотропною речовиною і доставлення його до приміщення ВБНОН засуджені 17 березня 2015 року приблизно о 0:30 запропонували його сестрі ОСОБА_11 в приміщенні ВБНОН надати неправомірну вигоду в сумі 3 000 доларів США за те, що кримінальне провадження за фактом вилучення у ОСОБА_10 психотропної речовини не буде розпочато.
8. Суд виправдав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням за частиною 1 статті 368 КК, а ОСОБА_8 - також і за частиною 1 статті 366 КК у зв`язку з відсутністю в їх діяннях складу злочину.
9. Київський апеляційний суд ухвалою від 27 жовтня 2022 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг
10. Сторони захисту і обвинувачення, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просять скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд в апеляційному суді.
11. Вони вважають, що апеляційний суд не дотримався вимог статей 404, 405 КПК, належно не перевірив та не спростував доводів викладених в апеляційних скаргах, а тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
12. Сторона захисту зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою викладені в апеляції доводи про те, що:
- сторона обвинувачення штучно продовжила строк досудового розслідування, оскільки постанови про зупинення досудового розслідування від 23 жовтня 2015 року та про його відновлення від 13 листопада 2015 року не було своєчасно внесено до ЄРДР, внаслідок чого провадження не було закрито з підстав, передбачених пунктом 10 частини 2 статті 284 КПК;
- в матеріалах досудового розслідування відсутнє процесуальне рішення про призначення ОСОБА_12 слідчим у кримінальному провадженні, тому всі зібрані ним докази є недопустимими;
- під час виконання вимог статті 290 КПК стороні захисту не було відкрито постанови про контроль за вчиненням злочину, клопотання про проведення НСРД, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на НСРД та відео та аудіо записи НСРД;
- в порушення вимог частини 2 статті 253 КПК підозрюваним не вручені повідомлення про тимчасове обмеження конституційних прав при проведенні НСРД;
- всупереч нормам статті 32 КК в обвинувальному акті не зазначено кваліфікуючу ознаку "повторність" при вчиненні двох аналогічних кримінальних злочинів;
- призначене засудженим покарання є занадто суворим, а з огляду на позитивні данні про їх особи та малозначність вчиненого злочину, виправлення останніх можливо без реального відбування покарання.
13. Також сторона захисту стверджує, що в основу обвинувального вироку за частиною 2 статті 307 КК судом першої інстанції покладено ряд недопустимих доказів, зокрема:
- показання свідка ОСОБА_9, оскільки він є наркозалежним, раніше неодноразово судимим, а його поведінка визнана судом провокативною;
- протоколи огляду покупця і вилучення у покупця від 03 грудня 2014 року, оскільки свідок ОСОБА_9 не мав фізичної можливості прибути до обвинувачених, а потім разом із наркотичною речовиною доїхати до відділення СБУ, де було проведено вилучення;
- висновок експерта № 15/5 від 23 січня 2015 року та постанова про приєднання до справи речових доказів від 04 грудня 2015 року, оскільки сам речовий доказ стороні захисту не відкривався і в судовому засіданні не досліджувався;
- матеріали кримінального провадження № 12015100070000708 за ознаками частини 1 статті 309 КК щодо ОСОБА_9, оскільки вони суперечать обставинам, які є предметом доказування у цій справі;
- протоколи за результатами проведення НСРД щодо засуджених, оскільки вони не містять додатків у вигляді матеріальних носіїв інформації, та деталізованої інформації про обладнання за допомогою якого здійснювався запис;
- протокол обшуку в службовому приміщенні від 09 червня 2015 року, оскільки в ході його проведення не виявлено та не вилучено жодних наркотичних засобів, грошових коштів, або інших заборонених для обігу засобів.
- протоколи оперативно-розшукових заходів від 30 жовтня та 17 грудня 2014 року, оскільки зазначені заходи проведені без отримання відповідних дозволів, а також поза межами кримінального провадження
14. Сторона обвинувачення вважає, що суд апеляційної інстанції помилково погодився з висновком суду першої інстанції у тому, що обставини проведення НСРД свідчать про наявність провокації хабаря, а також про те, що рапорт працівника правоохоронного органу не є предметом злочину, передбаченого частиною 1 статті 366 КК.
15. Прокурор стверджує, що згідно з приміткою до статті 358 КК та ряду відомчих інструкцій Міністерства внутрішніх справ України рапорт працівника правоохоронного органу є офіційним документом, містить юридично значущу інформацію, а саме відомості про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення та спричиняє наслідки правового характеру, а саме внесення відомостей із зазначеного рапорту до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
16. На переконання прокурора висновок про провокацію до вчинення злочину з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спростовується поведінкою виправданих, які самі викликали ОСОБА_11 до кабінету, де ОСОБА_7 на аркуші паперу написав цифру 3000 та знак долару США, що зафіксовано відеозаписом проведення НСРД від 30 березня 2015 року.
Позиції учасників розгляду
17. Захисник у судовому засіданні підтримав доводи своєї касаційної скарги та заперечив проти доводів скарги прокурора.
18. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту та підтримав скаргу обвинувачення.
19. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
20. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а скаргу сторони захисту - залишити без задоволення.
21. Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього ж Кодексу. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
22. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо доводів сторони захисту
Щодо зупинення та відновлення досудового розслідування
23. Сторона захисту стверджувала, що сторона обвинувачення маніпулювала постановами про зупинення і відновлення розслідування з метою штучно продовжити строк розслідування.
24. Як видно з матеріалів справи, строк досудового розслідування у цьому провадженні спливав 09 грудня 2015 року (т. 1, а. с. 35). Постановою слідчого від 23 жовтня 2015 року досудове розслідування було зупинено (т. 4, а. с. 180), а 13 листопада 2015 року - відновлено (т. 4, а. с. 181). До ЄРДР відомості щодо зупинення досудового розслідування внесено 09 грудня, а щодо відновлення - 24 грудня 2015 року (т. 7, а.с. 67),
25. Суд погоджується з доводами сторони захисту, що органом досудового розслідування не дотримано вимог Розділу 3 Положення про порядок ведення ЄРДР[1]щодо строку внесення в реєстр відомостей про зупинення, оголошення розшуку та відновлення досудового розслідування. Доводи сторони захисту щодо можливої маніпуляції не є безпідставними, враховуючи, зокрема, що відомості про зупинення розслідування були внесені в день, коли строк досудового розслідування спливав.
26. Разом із тим Суд зазначає, що ця обставина не могла призвести до закриття провадження з підстав, передбачених пунктом 10 частини 2 статті 284 КПК.
27. Відповідно до висновку Суду[2]пункт 10 частини 1 статті 284 КПК України не застосовується до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР до введення в дію цього положення, тобто до 16 березня 2018 року.
28. Здійснення розслідування поза строками може за певних обставин призвести до юридичних наслідків, зокрема, до недопустимості отриманих в цей період доказів. Однак у цьому випадку в період, коли розслідування було зупинено відповідно до постанови слідчого від 23 жовтня 2015 року, ніякі докази не були отримані. Тому Суд за обставин цього провадження не вважає порушення порядку внесення відомостей в ЄРДР істотним в розумінні статті 412 КПК.
Щодо відкриття матеріалів
29. Захисник стверджує, що сторона обвинувачення обмежила сторону захисту в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження під час виконання вимог статті 290 КПК. Зокрема, захист зазначає, що клопотання про проведення НСРД від 26 листопада 2014 та від 26 січня 2015 року, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на НСРД від 27 листопада 2014 року та від 27 січня 2015 року не були відкриті після завершення досудового розслідування.
30. Суд зазначає, що стаття 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості для підготовки своєї позиції під час судового розгляду. Це право передбачає, крім іншого, можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для обґрунтування своїх доводів. Для цього стаття 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження.
31. Права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не були або були не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації,[3]а тому сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
32. Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й навести доводи того, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження[4].
33. Суд вже робив висновок про те, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла представити суду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.[5]
34. В касаційній скарзі по суті не заперечується, що в ході судового розгляду в судовому засіданні 23 серпня 2016 року прокурор надав процесуальні документи, які ставила під сумнів сторона захисту, зокрема постанови про контроль за вчиненням злочину, дозволи апеляційного суду на проведення НСРД. При цьому сторона захисту підтвердила що зазначені документи їй були відкриті в порядку частини 11 статті 290 КПК і не заперечила проти долучення їх до матеріалів справи. Таким чином суд першої інстанції забезпечив стороні захисту необхідні умови для ознайомлення з ними і можливість висловити свої аргументи щодо допустимості доказів отриманих в результаті НСРД.
35. Сторона захисту не зазначила обставин, які б свідчили про те, що відкриття цих документів на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими.
36. Щодо відкриття відеозаписів та речових доказів, то, як свідчать протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, засудженому ОСОБА_8 були відкриті не лише матеріалами справи у 4-х томах, а й додатки до протоколів НСРД у виді аудіо- та відеозаписів слідчих дій та речові докази (т. 5, а.с. 123-129). У такому ж обсязі докази були відкриті і захиснику ОСОБА_13, який представляв обох засуджених.
37. Таким чином, цей довід скарги може стосуватися лише засудженого ОСОБА_7, оскільки у наданих ним розписках (т. 5, а. с. 130-141) немає належного підтвердження його ознайомлення з додатками до протоколів НСРД.
38. Суд нагадує, що захисник засудженого ОСОБА_7 отримав доступ до спірних матеріалів, і, виконуючи свій професійний обов`язок, мав повідомити своєму клієнту про результати свого ознайомлення. За таких обставин не можна стверджувати, що сторона захисту ОСОБА_7 не була обізнана з доказами, які згодом сторона обвинувачення представила в суді. Більше того, під час достатньо тривалого судового розгляду у засудженого ОСОБА_7 була можливість особисто ознайомитися з цими доказами, якщо після консультацій зі своїм адвокатом, він вважав це за необхідне.
39. Однак у цьому випадку питання про порушення права ОСОБА_7 на достатній час і можливості для підготовки захисту не може позначитися на справедливості судового розгляду, оскільки суд першої інстанції, зваживши на відсутність в протоколах інформації про його ознайомлення зі спірними доказами, прямо зазначив, що ці докази не використовуються на обґрунтування його винуватості.
40. Апеляційний суд погодився з тим, що наявних у справі доказів, які були відкриті ОСОБА_7, достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину передбаченого частини 2 статті 307 КК.
Щодо повноважень слідчого ОСОБА_12 .
41. Щодо заперечення стороною захисту повноважень слідчого ОСОБА_12, Суд нагадує, що постанови керівника органу досудового розслідування, які визначають повноваження слідчого здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів учасники провадження висловлять сумнів щодо цієї обставини.[6]
42. Матеріали справи свідчать про те, що сторона захисту ні під час судового розгляду, ні в апеляційних скаргах не ставила під сумнів повноваження слідчого ОСОБА_12 в кримінальному провадженні 42014100000001333 і не порушувала питання щодо дослідження відповідних документів.
43. Таким чином, у сторони обвинувачення не було підстав доводити наявність у слідчого повноважень, які не ставилися під сумнів стороною захисту.
44. Крім того, згідно з частинами 1 і 3 статті 26 КПК суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Оскільки повноваження слідчого ОСОБА_12 не оспорювалося в апеляційних скаргах сторони захисту, апеляційний суд, не розглянувши його, дотримався вимог процесуального закону, передбачених частиною 1 статті 404 КПК, що не дає підстав для скасування його рішення.
Щодо інших доводів сторони захисту
45. Суд зазначає, що заперечення сторони захисту щодо показань ОСОБА_9 та матеріалів кримінального провадження відносно нього за ознаками частини 1 статті 309 КК, протоколів огляду покупця і вилучення від 03 грудня 2014 року стосуються не допустимості та належності цих доказів, а оцінки їх достовірності.
46. Відповідно до статті 433 КПК вирішення питання достовірності доказів і їх достатності для встановлення факту, на доведення якого вони надані, є перш за все задачею судів попередніх інстанцій.
47. Суд зазначає, що ОСОБА_9 був допитаний під час судового розгляду справи судом першої інстанції і стороні захисту було забезпечено можливість поставити йому запитання, спрямовані на з`ясування стверджуваної розбіжності в його показаннях і надати докази на спростування його тверджень.