ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2023 року
м. Київ
справа №185/3086/16-к
провадження №51-1808км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
особи, щодо якої кримінальне
провадження закрито ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який народився та зареєстрований в АДРЕСА_1,
кримінальне провадження щодо якого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.
На підставі ст. 55 КК ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 5 років.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року вирок місцевого суду змінено в частині покарання.
Вирішено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.
На підставі ст. 55 КК ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2020 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 червня 2021 року вирок місцевого суду змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ - протокол огляду від 04 лютого 2016 року (а. п. 8-10, Т. 2).
Вирішено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.
На підставі ст. 55 КК ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначених основного та додаткового покарань.
В решті вирок залишено без змін.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 грудня 2021 року названу ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року вирок суду першої інстанції скасовано.
Кримінальне провадження №42016040000000029 від 16 січня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи заступником начальника слідчого відділу Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, у період з 20 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року неодноразово говорив ОСОБА_7 про те, що кримінальне провадження стосовно останнього за ч. 1 ст. 122 КК може бути закрито, якщо він надасть ОСОБА_6 500 доларів. Однак ОСОБА_7 тоді повідомив, що немає коштів.
Надалі 03 лютого 2016 року ОСОБА_6 на території Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області по вул. Шевченка, 51 в м. Павлоград запропонував ОСОБА_7 передати йому неправомірну вигоду для себе у розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про закриття кримінального провадження щодо останнього, обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КК. Цього ж дня приблизно о 19:30 ОСОБА_6, перебуваючи в автомобілі на вул. Соборній, 58 у м. Павлограді отримав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн.
Іншу частину обумовленої суми коштів у розмірі 7000 грн ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 04 лютого 2016 року приблизно о 20:30 в автомобілі на вул. Харківській, 65 в м. Павлограді, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Касаційні вимоги прокурор аргументує тим, що:
- висновки апеляційного суду про те, що керівник органу досудового розслідування не наділений повноваженнями закривати кримінальне провадження з підстави відмови потерпілого від обвинувачення є неправильними;
- у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . ОСОБА_6 приховав факт наявності заяви потерпілого про відмову від обвинувачення;
- первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР;
- всупереч положень КПК апеляційний суд витребував матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та прийняв як належний доказ протокол тимчасового доступу до речей та документів з інформацією про дзвінки та текстові повідомлення мобільних телефонів ОСОБА_7 ;
- вказані докази не є допустимими, оскільки отримані в рамках іншого кримінального провадження, не об`єднаного з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_6 ;
- висновок апеляційного суду про провокацію злочину є необґрунтованим, адже більшість телефонних з`єднань між ОСОБА_7 та оперативним співробітником ОСОБА_8 тривала менше 10 секунд і за цей час неможливо надати будь-які вказівки чи інструкції;
- факт підбурювання до вчинення кримінального правопорушення спростовується результатами НСРД від 04 та 05 лютого 2016 року, відповідно до яких особа, якій передано 3000 грн, цікавиться скільки коштів отримає завтра, призначає зустріч та попереджає особу, яка передає грошові кошти, про те, що остання буде сидіти в тюрмі, якщо зробить якусь "пакость";
- істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину;
- суд апеляційної інстанції обґрунтував свої висновки на доказах, які не досліджувались ні місцевим судом, ні апеляційним судом, адже інформація щодо телефонних з`єднань між ОСОБА_7 та оперативним працівником ОСОБА_9 не була досліджена цими судами.
На касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 надіслав до суду заперечення, в яких стверджує, що ухвала апеляційного суду є обґрунтованою, а тому її потрібно залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити, а ОСОБА_6 заперечив касаційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У розглядуваній справі ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Оскаржуваною ухвалою суд апеляційної інстанції закрив кримінальне провадження у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК).
Вказане судове рішення апеляційний суд фактично побудував на висновках про те, що (1) у цьому провадженні не можна було проводити НСРД, оскільки відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_6 були внесені із завищеною правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК; (2) дії працівників правоохоронних органів та агента, який діяв під їх контролем, у цьому кримінальному провадженні вийшли за межі пасивного розслідування, оскільки вони не приєдналися до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, а своїми навмисними діями спровокували обвинуваченого на вчинення такого злочину.
У касаційній скарзі сторона обвинувачення висловлює незгоду з такими висновками апеляційного суду та стверджує, що первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР.
Колегія суддів погоджується з названим твердженням з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.