ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/2352/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Краснова Є.В., Рогач Л.І.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Полікарпов А.О. (адвокат)
відповідача - Данилов К.О. (самопредставництво)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2023 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" (далі - ТОВ "Зеонбуд", Товариство, позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення АМК від 14.12.2020 №779-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/27-17 (далі - рішення АМК №779-р).
1.2. Позовна заява мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими; неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
2.2. Рішенням господарського суду міста Києва від 04.08.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022, позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним рішення АМК № 779-р.
2.3. Постановою Верховного Суду від 06.09.2022 рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 у справі скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
2.4. Після нового розгляду справи рішенням господарського суду міста Києва від 21.03.2023 (суддя Картавцева Ю.В.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 (колегія суддів: Гаврилюк О.М, Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.), позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення АМК № 779-р.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ "Зеонбуд" у задоволенні позовних вимог.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. АМК із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України вказує на порушення норм процесуального права, зокрема, статті 75 ГПК України без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.09.2022 у справі №910/2352/21 (в цій справі), від 11.11.2021 у справі №910/8482/18, від 02.07.2019 у справі №48/340, від 03.07.2018 у справі №917/1345/17, від 24.05.2018 у справі №922/2391/16 та від 17.02.2021 у справі №914/1257/18, від 20.03.2020 у справі №910/2360/19 та у пункті 32 постанови Великої Палати Верховного Суду, викладеної від 03.07.2018 у справі № 917/1345/14 (провадження №12-144гс18).
4.2. АМК також зазначає, що суди попередніх інстанцій безпідставно врахували рішення господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі №910/4771/16, яке не має преюдиційного значення, чим неправильно застосували статтю 75 ГПК України.
4.3. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник у касаційній скарзі зазначає, щодо відсутності висновку Верховного Суду в подібних правовідносинах щодо застосування статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), "яка встановляє у частині другій перелік дій (бездіяльності), що визнаються порушенням без з`ясування негативних наслідків в контексті застосування суб`єктом господарювання знижок, як форми цінового порушення".
4.4. Скаржник також зазначає, що судами попередніх інстанцій не були враховані під час нового розгляду справи вказівки Верховного Суду, викладені в постанові від 06.09.2022 в цій справі щодо застосування пунктів 1.2., 5.1. та 6.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика) щодо дослідження питання взаємозамінності товарів та статей 77, 98 ГПК України щодо неможливості вирішення експертом питань врегульованих Методикою.
4.5. Крім того, АМК зазначає про те, що суд першої та апеляційної інстанції не виконали обов`язку щодо встановлення обставин саме цієї справи під час прийняття оскаржуваного рішення та не застосовано статтю 13 Закону №2210-ІІІ в частині перевірки рішення Комітету на предмет доведення факту зловживання ТОВ "Зеонбуд" своїм монопольним (домінуючим) становищем.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Зеонбуд" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Крім того, ТОВ "Зеонбуд" просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою АМК в частині відкриття на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
5.2. До Верховного Суду 02.10.2023 від ТОВ "Зеонбуд" та АМК надійшли письмові пояснення.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. АМК 14.12.2020 прийнято рішення № 779-р, яким:
визнано, що ТОВ "Зеонбуд" займало в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
визнано дії ТОВ "Зеонбуд" у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення);
за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Зеонбуд" штраф у розмірі 25 725 533, 00 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення);
зобов`язано ТОВ "Зеонбуд" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення (пункт 4 резолютивної частини Рішення).
6.2. Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення АМК виходив з такого.
6.3. Відповідачем у справі № 143-26.13/27-17 є ТОВ "Зеонбуд" (ідентифікаційний код юридичної особи 35917061, адреса: бульвар Лесі Українки, буд. 26, м. Київ, 01133).
6.4. Відповідно до відомостей щодо ТОВ "Зеонбуд", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності Товариства є діяльність у сфері телевізійного мовлення (код КВЕД 60.20).
6.5. Відповідно до частини другої статті 3 Закону України "Про телекомунікації" телекомунікації є невід`ємною частиною виробничої та соціальної інфраструктури України і призначені для задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, органів державної влади в телекомунікаційних послугах.
6.6. Телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.
6.7. Відповідно до частини другої статті 28 Закону України "Про телекомунікації" надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України "Про телебачення і радіомовлення".
6.8. Відповідно до Закону України "Про телебачення і радіомовлення" мовлення (телерадіомовлення) - створення (комплектування та/або пакетування) і розповсюдження програм, пакетів програм, передач з використанням технічних засобів телекомунікацій для публічного приймання за допомогою побутових теле- та радіоприймачів у відкритий спосіб чи за абонентну плату на договірних засадах.
6.9. Телемовлення - виробництво аудіовізуальних програм та передач або комплектування (пакетування) придбаних аудіовізуальних програм та передач і їх поширення незалежно від технічних засобів розповсюдження, які приймаються необмеженою кількістю осіб.
6.10. Мовник (теле- чи радіо) - суб`єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами.
6.11. Відповідно до Закону України "Про телебачення і радіомовлення" телерадіоорганізація - зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.
6.12. Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено, що залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі:
- загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України;
- регіональне мовлення - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України;
- місцеве мовлення - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області;
- закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України.
6.13. Частиною третьою статті 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) видає ліцензії на такі види мовлення:
- супутникове;
- ефірне;
- кабельне;
- проводове;
- багатоканальне.
6.14. Відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" цифрове мовлення з використанням радіочастотного ресурсу України ліцензується як багатоканальне мовлення.
6.15. При цьому, розрізняють аналогову і цифрову технологію телемовлення.
6.16. Наразі у світі впроваджено чотири стандарти цифрового телемовлення:
- DVB (DigitalVideoBroadcasting, цифрове відеомовлення) - набір стандартів цифрового телемовлення, розроблених міжнародним консорціумом DVB Project. Технології DVB стандартизовані Європейським інститутом телекомунікаційних стандартів (ETSI). Використовується у 166 країнах світу (більшість країн Євразії, Австралії, Африки);
- ATSC (AdvancedTelevisionSystemsCommittee, Розширені стандарти Комітету телевізійних систем) - це американський набір стандартів передачі цифрового телебачення через наземні, кабельні та супутникові мережі. Використовується в основному в США, Мексиці та Канаді;
- ІSDB (IntegratedServiceDigitalBroadcasting) - японський набір стандартів для цифрового супутникового, наземного і кабельного телемовлення. Використовується в основному в країнах Південної Америки, Японії та деяких країнах Африки);
- DTMB (DigitalTerrestrialMultimediaBroadcasting, 2006) - набір стандартів для цифрового телемовлення, який застосовується переважно в Китаї.
6.17. Відповідно до статті 22 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" канали мовлення, мережі мовлення та телемережі, які передбачають використання радіочастотного ресурсу України, створюються та/або територіально змінюються за рішенням Національної ради відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України та Плану розвитку.
6.18. На підставі рішення про створення каналу мовлення, мережі мовлення або багатоканальної телемережі, яка передбачає використання радіочастотного ресурсу України, Національна рада звертається до органів радіочастотного планування з поданням про розробку висновків щодо електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів мовлення в порядку, визначеному Законом України "Про радіочастотний ресурс України", і після надання цих висновків оголошує відповідний конкурс (конкурси) на отримання ліцензії (ліцензій) на мовлення.
6.19. 27 жовтня 2010 року Національна рада ухвалила рішення № 1486 "Про створення національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T", яким передбачалося, зокрема, таке:
1. Створити впродовж 2010 - 2011 років національну мережу цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) у складі цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5.
2. Звернутися до суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення щодо надання протягом місяця з дати прийняття цього рішення пропозицій стосовно участі у розбудові національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) та документів, згідно з додатком до цього рішення.
6.20. Рішенням від 08.12.2010 № 1723 "Про розгляд пропозицій ТОВ "Зеонбуд", м. Київ, щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4)" Національна рада вирішила, що:
пропозиції ТОВ "Зеонбуд" щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4) визнати такими, що відповідають вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486;
визначити, що ТОВ "Зеонбуд" відповідає вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486 до провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4);
розглянути заяву ТОВ "Зеонбуд" про видачу ліцензій провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).
6.21. Рішеннями Національної ради від 08.12.2010 № 1724, від 08.12.2010 № 1725, від 08.12.2010 № 1726, від 08.12.2010 № 1727 ТОВ "Зеонбуд" видано ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).
6.22. Відповідно до зазначених рішень:
- ресурс багатоканальної телемережі, який використовується для ретрансляції зазначених у додатку до рішення 8 програм - по 8 каналів у кожній багатоканальній телемережі;
- кількість домогосподарств на території розташування (прийому) багатоканальної телемережі (розповсюдження програм) - Україна, у межах адміністративнотериторіальних одиниць, згідно з додатком 2 до рішень;
- територія розташування (прийому) багатоканальних телемереж (розповсюдження програм) - Україна, в межах адміністративно-територіальних одиниць згідно з додатком 2 до рішення;
- оператор телекомунікацій - ТОВ "Зеонбуд";
- строк дії ліцензій - 10 років.
6.23. З 2011 року в Україні побудовано загальнонаціональну багатоканальну цифрову мережу ефірного цифрового телемовлення в стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що складається із чотирьох цифрових багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5, що надає можливість забезпечити 95 % населення країни доступом до цифрового сигналу без абонентної плати. У результаті цифровими передавачами для безплатного перегляду поширюється 28 загальнонаціональних телеканалів та чотири регіональних телеканали в кожній з областей України.
6.24. Для мовників, телеорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), існує необхідність укладання договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій із чітко визначеною особою - ТОВ "Зеонбуд". Тобто, мовник не має вільного вибору та вимушений укладати договори з ТОВ "Зеонбуд" на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером. Це обумовлено тим, що на території України використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) володіє ТОВ "Зеонбуд". А вільних прорахованих і скоординованих на міжнародному рівні (каналів мовлення), за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ "Зеонбуд", на сьогодні немає.
6.25. Взаємозамінність послуг операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм, визначається територією розташування (прийому) телемережі, пакетом телепрограм, який пропонується глядачам для прийому, складеним на підставі угод із правовласниками телепрограм, та приймальним обладнанням телеглядачів.
6.26. Теоретично послуги операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм на загальнонаціональному рівні, є взаємозамінними, за умови наявності усіх зазначених вище об`єктів діяльності оператора/провайдера телекомунікацій, а також наявності права на використання радіочастотного ресурсу.
6.27. Втім, на цей час існує лише один суб`єкт господарювання, який відповідно до ліцензій провайдера програмної послуги надає телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм одночасно в чотирьох багатоканальних телемережах (мультиплексах) МХ-1, МХ-2 МХ-3, МХ-5 в одному діапазоні частот в одному діапазоні хвиль із територією покриття не менш ніж 95 % населення України".
6.28. Відповідно до частини дев`ятої статті 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ліцензія на мовлення, видана Національною радою, є єдиним і достатнім документом, що надає ліцензіату право відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, користуватися каналами мовлення за умови наявності у володільців радіоелектронних засобів, передбачених законом дозволів на їх експлуатацію.
6.29. Листом від 22.05.2020 № 7-06/6239 Національна рада, зокрема, підтвердила, що між телерадіоорганізаціями (телекомпаніями) і ТОВ "Зеонбуд" укладено угоди, предметом яких є надання ТОВ "Зеонбуд" телерадіоорганізаціям (телекомпаніям) саме телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм.
6.30. Отже, об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ "Зеонбуд" та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.
6.31. Так, товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 167 рішення АМК).
6.32. Споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації (пункт 225 рішення АМК).
6.33. Територіальні межі ринку: ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним (пункт 229 рішення АМК).
6.34. Часові межі ринку: період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік (пункт 234 рішення АМК).
6.35. Бар`єри вступу на ринок для суб`єктів господарювання, які придбавають або можуть придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку:
організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95 відсотків населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо);
економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення.
6.36. Вищезазначене свідчить про наявність значних адміністративних, природних, економічних та організаційних бар`єрів для суб`єктів господарювання, які виявили бажання здійснювати розбудову цифрової телемережі та отримати ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), оскільки існує необхідність залучення суб`єктами господарювання значних фінансових та організаційних ресурсів та, зокрема, відсутні потенційні конкуренти в ТОВ "Зеонбуд" на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 243 рішення АМК).
6.37. Так, визначаючи монопольне (домінуюче) становище ТОВ "Зеонбуд", Комітет виходив з того, що у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року ТОВ "Зеонбуд" було єдиним суб`єктом господарювання, який надавав на загальнодержавному ринку телекомунікаційні послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.
6.38. Відповідно до абзацу другого частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.
6.39. Отже, ТОВ "Зеонбуд" на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій за результатами діяльності в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року займало монопольне (домінуюче) становище, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента.
6.40. Протягом періоду з вересня 2011 року по грудень 2019 року тарифна поведінка ТОВ "Зеонбуд" свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації (пункт 390 рішення АМК).
6.41. За умов існування значної конкуренції на ринку такі дії ТОВ "Зеонбуд" щодо встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку (пункт 391 рішення АМК).
6.42. Отже, саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ "Зеонбуд" на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року по грудень 2019 року дозволило ТОВ "Зеонбуд" встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні (пункт 392 рішення АМК).
6.43. Отже, дії ТОВ "Зеонбуд" у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 393 рішення АМК).
6.44. Суди попередніх інстанцій вказали на те, що обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним рішення, позивач зазначає, що Рішення АМК є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
6.45. Місцевий господарський суд зазначив про те, що підстави позову зводяться, зокрема, до наступного:
1) відповідачем при прийнятті Рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р, а саме:
- неналежно досліджено ринок;
- неповно встановлено перелік основних споживачів послуг ТОВ "Зеонбуд";
- неправильно визначено товарні межі ринку (не спростовано висновків господарських судів у справі № 910/4771/16, у межах якої розглядалися аналогічні обставини щодо встановлення монопольного становище ТОВ "Зеонбуд");
- неповно досліджено та встановлено територіальні (географічні) межі ринку;
- не здійснено належного збору та оцінки доказів під час визначення часових меж ринку;
- не доведено, що ТОВ "Зеонбуд" займає монопольне (домінуюче) становище на ринку та не має жодного конкурента;
2) відповідачем належним чином не доведено обставину порушення ТОВ "Зеонбуд" законодавства про захист економічної конкуренції, а саме зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, зокрема:
- Комітетом не досліджено, що розміри тарифів на телекомунікаційні послуги ТОВ "Зеонбуд" та тарифи Концерну РРТ не були повністю тотожними, як у період вересень 2011 року - липень 2015 року, так і в період серпень 2015 року - грудень 2019 року, тобто протягом усього періоду вересень 2011 року - 2019 року;
- відповідачем не досліджено, що фактична ціна, за якою Товариство надавало телерадіоорганізаціям загальнонаціонального, регіонального та місцевого мовлення телекомунікаційні послуги була меншою за розмір тарифів, затверджених наказами ТОВ "Зеонбуд" на розмір встановлених ТОВ "Зеонбуд" знижок до тарифів;
- Комітетом не досліджено, що розмір тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та фактичні ціни, за якими ТОВ "Зеонбуд" здійснювало надання телекомунікаційних послуг телерадіоорганізаціями, включаючи загальнонаціональні, не були тотожними у період вересень 2011 року - грудень 2019 року;
- відповідачем не досліджено, що встановлення та зміна тарифів у 2011, 2015 та 2018 роках відбувалася під впливом об`єктивних економічних та ринкових обставин;
- Комітетом належним чином не досліджено застосування знижок до тарифів на послуги позивача та не з`ясовано підстав прощення боргу ТОВ "Новий канал", ПрАТ "Міжнародний медіа центр - СТБ", ТОВ "Телеодин", ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія "ІСТV";
- Комітетом не досліджено та не встановлено наявності в результаті дій позивача конкретних наслідків у вигляді негативних для конкуренції наслідків, чи ущемлення інтересів суб`єктів господарювання (тобто, телерадіоорганізацій) чи споживачів;
3) відповідачем порушено вимоги статті 49 Закону, статті 61 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, адже, фактично Комітетом було повторно притягнуто ТОВ "Зеонбуд" до юридичної відповідальності за одне й те ж правопорушення з тих же підстав;
4) Комітетом порушено ряд норм процесуального права при розгляді справи № 143-26.13/27-17, зокрема, безпідставно відхилено подані позивачем клопотання; повідомлено позивача про слухання, яке призначене на 14.12.2020, менше ніж за п`ять днів до такого слухання; при наявності потреби у встановленні обставин справи, що потребують спеціальних знань, не залучено експертів.
6.46. Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановлені факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
8.2. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і зазначає таке.
8.3. Як вбачається зі змісту оспорюваного рішення, дії позивача (у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції) кваліфіковано за ознаками, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону №2210-ІІІ, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
8.4. Визнаючи рішення АМК недійсним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що АМК, який зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати дійсні обставини справи, в даному випадку було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та зроблено висновки в оскаржуваному рішенні, що не в повній мірі відповідають обставинам справи.
8.5. Місцевий господарський суд зазначив про те, що висновки Комітету є передчасними, оскільки, за відсутності належно проведеного дослідження, а саме порушення Комітетом Методики №49-р при визначенні товарних меж ринку (встановленні групи досліджуваних послуг), подальше встановлення Комітетом обставин щодо монопольного (домінуючого) становища позивача та зловживання позивачем таким становищем, не відповідає положенням чинного законодавства та вимогам підзаконних актів. Так, для кваліфікації порушення суб`єктом господарювання законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на певному ринку, першочерговим та визначальним є встановлення меж такого ринку.
8.6. Судом першої інстанції також зазначено про те, що Комітет при визначенні об`єкту аналізу (переліку товарів (послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання) та встановленні товарних меж ринку неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, що, у свою чергу, не дозволяє суду дійти висновку про обґрунтованість визначених Комітетом товарних меж досліджуваного ринку.
8.7. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
8.8. Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
8.9. Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону № 3659, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
8.10. Статтею 1 Закону № 2210-ІІІ визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - це досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.
8.11. Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 2210-ІІІ державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.